Pubblica amministrazione - Pubblica amministrazione -  Alceste Santuari - 10/10/2018

L’azienda speciale può essere l’alternativa alla gara (scaduta) – Tar Lazio 367/18

Con sentenza n. 367 del 2 luglio 2018, il Tar Lazio, Sez. Latina ha riconosciuto la legittimità della scelta di un ente locale che ha deciso di non procedere con il rinnovo di un affidamento di servizi ad esito di procedura pubblica e di istituire, invece, un’azienda speciale per l’erogazione del medesimo servizio.

Nel caso in esame, il commissario straordinario del Comune aveva deciso l’affidamento del servizio d’igiene urbana mediante gara pubblica.

Successivamente, l’Amministrazione comunale esprimeva la volontà di procedere ad annullamento d’ufficio della normativa di gara ed il relativo procedimento veniva comunicato in avvio alle imprese che avevano presentato la domanda di ammissione alla gara.

Tra le doglianze presentate dalle società ricorrenti rientra quella relativa alla decisione del modello gestorio impiegato dall’amministrazione comunale. Nel dettaglio, il ricorso poggia sul fatto che la scelta dell’azienda speciale (e per vero di un modello in house) avrebbe natura eccezionale e derogatoria rispetto ad altre forme di gestione del servizio pubblico. Ne consegue, secondo parte ricorrente, che la decisione di annullare l’intera gara, pur sussistendo i presupposti per emendarla dai profili di criticità, è illegittima per violazione del principio di proporzionalità dell’azione amministrativa ed eccesso di potere per carenza della motivazione e difetto di istruttoria. Al riguardo, parte ricorrente lamenta l’assenza di adeguata motivazione in ordine alla congruità economica della scelta optata in antitesi alla gara pubblica, nonché in ordine a vantaggi specifici.

In altri termini, parte ricorrente evidenzia la necessità che la scelta di ricorrere al modello gestorio pubblico e, quindi, in affidamento diretto, avrebbe dovuto essere giustificato da ragioni di supremazia di quel modello rispetto all’alternativa dell’affidamento a soggetti terzi, Dalla convenienza economica, nonché da altre utilità relative al servizio d’igiene urbana (raccolta differenziata, ecc.).

E’ interessante evidenziare che il Collegio ha dichiarato inammissibile il ricorso, ma ha inteso formulare alcune osservazioni circa il merito della questione ad esso sottoposta.

In primo luogo, il Tar ha richiamato il diritto eurounitario che non impone affatto alcun obbligo di privatizzazione dei servizi di interesse pubblico, così come ribadito dalla Corte europea di giustizia: “Un'autorità pubblica può adempiere ai compiti di interesse pubblico ad essa incombenti mediante propri strumenti senza essere obbligata a far ricorso ad entità esterne non appartenenti ai propri servizi e (può) farlo altresì in collaborazione con altre autorità pubbliche" (cfr. CGUE, sentenza 6 aprile 2006 in causa C-410/14 (ANAV).

Come è noto, il principio elaborato dalla Corte di Lussemburgo è stato confermato nel considerando 5 della Direttiva sugli appalti 2014/24/UE secondo cui “è opportuno rammentare che nessuna disposizione della presente direttiva obbliga gli Stati membri ad affidare a terzi o a esternalizzare la prestazione di servizi che desiderano prestare essi stessi o organizzare con strumenti diversi dagli appalti pubblici ai sensi della presente direttiva”. Stesso tenore – rileva il Collegio – “ha l’art. 2 della Direttiva sulle concessioni 2014/23/UE (significativamente rubricato 'Principio di libera amministrazione delle autorità pubbliche'), il quale riconosce in modo espresso la possibilità per le amministrazioni di espletare i compiti di rispettivo interesse pubblico: a) avvalendosi delle proprie risorse, ovvero b) in cooperazione con altre amministrazioni aggiudicatrici, ovvero ancora c) mediante conferimento ad operatori economici esterni.”

Non deve dunque sfuggire – come correttamente richiamato dal Tar di Latina – che la direttiva non introduce alcune gerarchia tra le diverse forme di gestione dei servizi pubblici. Al contrario, le tre modalità sopra richiamate agiscono “su un piano di integrale equiordinazione, senza riconoscere alla modalità sub c) valenza - per così dire - paradigmatica e, correlativamente, senza riconoscere alle modalità sub a) e b) valenza eccettuale o sussidiaria.”

Gli enti locali, alla luce di questa sentenza, devono essere consapevoli delle loro “forze”, nel senso che non è vietato ricorrere a modelli gestori pubblici ovvero privati ma finalizzati al perseguimento di finalità di interesse generale, in luogo di ricorrere ai tradizionali strumenti dell’evidenza pubblica. Si tratta per gli enti locali di disporre delle conoscenze adeguate, delle competenze necessarie e di definire la strategia di intervento ritenute maggiormente idonee per conseguire, in ultima analisi, l’obiettivo di assicurare ai cittadini i servizi rientranti nei livelli essenziali delle prestazioni sociali e civili.