Famiglia, relazioni affettive - Famiglia, relazioni affettive -  Maria Rita Mottola - 05/08/2018

L’adozione della seconda mamma – App. Napoli n. 145 del 15 giugno 2018

La sentenza della Corte territoriale accoglie il reclamo della adottante che si era vista negare il diritto a adottare il figlio nato dalla convivente con P.M.A.

Nulla di nuovo si potrebbe dire. Già il Tribunale Minori di Roma 30 luglio 2014 F.I. 2014, I, 2743 aveva affermato che l’adozione in casi particolari, di cui alla l. 184/83 art. 44, 1° co. lett. d) presuppone, non una situazione di abbandono dell’adottando, ”ma solo l’impossibilità di affidamento preadottivo, di fatto e di diritto e che non costituisce ostacolo di per sé la condizione omosessuale dell’adottante, può farsi luogo a siffatta forma di adozione nei riguardi di un minore, nella specie in tenera età, da parte della compagna stabilmente convivente della madre, che vi ha acconsentito, essendo inoltre stata accertata, in concreto, l’idoneità genitoriale dell’adottante e quindi la corrispondenza all’interesse del minore (nella specie convivente dalla nascita con le due donne, che ha sempre considerato come propri genitore.”

La situazione è però estremamente complicate e sembra che la sentenza in commento abbia colto l’occasione per affermare, una volta per tutte, come sia chiara l’applicabilità dell’istituto dell’adozione in casi particolari all’ipotesi di adozione di coppie omosessuali, esaminando e dirimendo alcune questioni giuridiche rilevanti.

Così la sentenza riconosce che la nomina del curatore speciale non è indispensabile e che la valutazione dell’interesse del minore può essere semplicemente demandata al giudice del merito senza un ulteriore intervento del curatore stesso.

Evidenzia anche come l’applicazione dell’istituto sia possibile per una “lettura evolutiva dell’istituto, la c.d. adozione mite, già elaborata da una parte (minoritaria) della giurisprudenza (in termini, però, non del tutto corrispondenti a quelli della sentenza romana)”.

La strada per l’adozione da parte di coppie omosessuali è ormai spianata dalla giurisprudenza nostrana (Cass. 11 gennaio 2013, n. 601) e da quella europea (CEDU 19 febbraio 2013, ric. X G.I. 2013, 1764 secondo cui “il principio di non discriminazione fondata sull’orientamento sessuale impone la sua estensione alle coppie formate da persone dello stesso sesso”).

Ricorda ancora la Corte come le sentenze, in contrasto con tale orientamento, del TM di Torino e di Milano siano state riformate in Appello dalle Corti territoriali.

Del resto, anche il giudice di legittimità ha confermato l’interpretazione della giurisprudenza romana (Cass. 22 giugno 2016, n. 12962) e in particolare ha affermato che “la relazione omoafettiva sottostante l’adozione non può essere considerata contrastante, in re ipsa, con l’interesse del minore, in quanto una tale valutazione negativa, fondata esclusivamente sull’orientamento sessuale di due donne, si risolverebbe in un’inammissibile discriminazione”.

Come a dire, seguendo il ragionamento della S.C., che la presenza del curatore prevista dal legislatore nella norma, si basasse sull’orientamento eterosessuale dell’adottante che presupponeva una evidente incompatibilità con l’interesse del minore! Conscia di tale incongruenza la Corte si è subito risolta ad escludere la necessità del curatore anche per le coppie eterosessuali (Cass. 16 aprile 2018).

Si diceva che ormai la strada è spianata e, infatti, la giurisprudenza ha anche riconosciuto validità a provvedimenti stranieri di adozione piena a favore di coppie omosessuali (Cass. 31 maggio 2018, 14007) ed escludendo, altresì, contrarietà all’ordine pubblico a certificati di nascita che riportavano genitori dello stesso sesso.

Rileva ancora la Corte territoriale come la l. 76/2016 non richiama espressamente la l. 184/1983 ma afferma: “resta fermo quanto previsto e consentito in materia di adozione dalle norme vigenti”, confermando che l’ambiguità della norma consente l’interpretazione evolutiva dell’art. 44.

Come si diceva, la sentenza, unisce in un unico complesso e articolato ragionamento le norme e l’interpretazione delle stesse fornita dalla giurisprudenza più recente ricordando che i problemi sono strettamente interconnessi e collegati: l’adozione non può mai prescindere dall’esistenza di una procreazione medicalmente assistita e dalla valutazione dell’interesse del minore.

Nessuna rilevanza può essere riconosciuta alle osservazioni e motivazioni del Tribunale di Napoli e della precedente sentenza del Tribunale id Palermo che negava la possibilità di accedere alla adozione “mite” perché in assenza di rapporto di coniugo tra la coppia “la responsabilità genitoriale, ai sensi dell’art. 48 e 50 l. cit. competerebbe esclusivamente all’adottante, venendone privata la madre biologica, tanto con pregiudizio all’interesse del minore”.

In questo contesto si inserisce la modifica normativa recente in materia di genitorialità. Dalla motivazione di certa giurisprudenza di merito appare chiaro come il legislatore abbia messo mano alla materia, delicata e rilevante perché coinvolge i cittadini nella fase più delicata della vita, i minori appunto, senza palesare chiaramente gli scopi e la ratio della normativa.

Infatti, si legge in motivazione di recente decisione del Tribunale di Bologna (31 agosto2017, FI, 2018, I, 1536) contrappone che:

“tale situazione (coppia omosessuale) non presuppone una situazione di abbandono dell’adottando, ma solo l’impossibilità, anche in diritto, dell’affidamento preadottivo, sempre che la riguardo sussista in concreto l’interesse dell’adottando; è consentita anche in forza della c.d. clausola di salvaguardia di cui all’art. 1, 20° co, l. 76/16, qualora adottante e genitore biologico siano civilmente uniti, non comporta che la responsabilità genitoriale sia esercita dal solo adottante, pur se questi non è coniugato con il genitore biologico, in quanto l’esercizio comune trova comunque fondamento, ancorché sugli artt. 48 e 50 l.184/1983, sulla generale e inderogabile previsione degli artt. 315 bis e segg. C.c.”.

E la Corte di Napoli intende adeguarsi a questo orientamento e prosegue nel suo ragionamento completandolo con la valutazione dell’importanza del superiore interesse del minore.

La decisione in commento afferma così che per superiore deve intendersi “superiore” anche alla legge (interpretandola in maniera evolutiva ed estensiva), all’ordine pubblico (e anche al principio internazionale del minore a vivere nella propria famiglia biologica) e infine anche superiore al diritto penale (alterazione di stato, incesto? Adottare tecniche PMA comporta la possibilità teorica ma anche effettiva di incesto – donatore parente della madre o matrimonio e procreazione in futuro tra fratelli anche se inconsapevoli. È vero che non ci sarebbe il requisito del pubblico scandalo previsto dalla norma penale ma con il proliferare di social network e notizie on line non è detto che si possa avverare).

Tali affermazioni sono confermate dall’ampia giurisprudenza in merito al riconoscimento del figlio nato fuori dal matrimonio (citando da ultimo Cass. 28 febbraio 2018, n. 4763), o per quanto riguarda (cit. Cass. 19599/16) la possibilità di derogare alle norme penali e infine con la possibilità di accogliere decisioni e accertamenti di stato esteri in spregio alla legge (Cass. 14007/2018): “il principio del superiore interesse del minore opera necessariamente come un limite alla stessa valenza della clausola di ordine pubblico che va sempre valutata con cautela e alla luce del singolo caso concreto … il preminente interesse del minore, alla luce della normativa nazionale e internazionale in materia di adozione e quindi il diritto del minore a vivere in modo stabile in un ambiente domestico armonioso e ad essere educato e assistito nella crescita con equilibrio e rispetto dei suoi diritti fondamentali vale dunque ad integrare lo stesso concetto di ordine pubblico nella materia specifica.”

Quindi l’interesse del minore assurge a principio fondamentale, fonte di ordine pubblico e fino a qui non vi è motivo per non condividere l’innovazione interpretativa. A modesto avviso di chi scrive il problema consiste nel ritenere che l’interesse del minore non debba essere garantito da un curatore nel processo ritenendo in linea di massima che non vi sia incompatibilità tra il minore e il desiderio dell’adottante omosessuale. O ancora che l’interesse del minore debba prevalere anche su norme penali dettate da principi etici condivisi, introducendo una falla insanabile nel regime penalistico della certezza del diritto.

Non si può condividere che la giurisprudenza trovi immediatamente la possibilità di “forzare una norma” appena emanata in un clima di grande dibattito e contrapposizione.

Questo è l’elemento, forse più destabilizzante. Un legislatore debole incapace di emanare leggi organiche che si affida consapevolmente alla giurisprudenza per dare attuazione a principi che non è stato in grado di legiferare.

Necessita sempre più mettere mano all’intera materia. Nel superiore interesse dei minori.

 

Per una riflessione sulla questione di fatto esaminata dalla sentenza in commento leggasi https://www.personaedanno.it/articolo/ai-confini-del-diritto-il-superiore-interesse-del-minore