Interessi protetti - Obbligazioni, contratti -  Adolfo Tencati - 02/06/2018

Indebito pagamento di assegni non trasferibili. Responsabilità della banca - Cass. Civ.,, Sez. Un., 21 maggio 2018, n. 12477

Sommario
1. Un problema che ritorna    2
2. I diversi orientamenti sulla responsabilità della banca     3
2.1. La configurazione oggettiva della responsabilità    3
2.2. La configurazione contrattuale della responsabilità    3
2.3. Il ritorno alla configurazione oggettiva    3
2.4. La conciliazione degli opposti orientamenti    4
3.La remissione alle Sezioni Unite     5
4. Le ricadute operative dell’insegnamento giurisprudenziale    5
Bibliografia    6

1. Un problema che ritorna
Circa 10 anni or sono le Sez. Un. sono intervenute sulla responsabilità della banca per il pagamento di assegni non trasferibili a soggetti diversi dall’effettivo beneficiario. (Si vedano Sez. Un., 14712/2007
In quell’occasione il supremo organo giudicante considerava
“contrattuale alla responsabilità della banca girataria per l'incasso di un assegno non trasferibile, […]. La responsabilità della banca negoziatrice consegue all'inadempimento di un obbligo di protezione che opera nei confronti di tutti i soggetti interessati alla regolare circolazione del titolo e al buon fine della sottostante operazione, obbligo preesistente, specifico e volontariamente assunto. Il che conduce al di fuori dell'ambito della responsabilità aquiliana, non permettendo [n.d.a.] di configurare un caso di responsabilità ex lege (intesa come responsabilità da fatto lecito) e porta invece a concludere per la natura (lato sensu) contrattuale della responsabilità ricadente sulla banca a norma dell'art. 43, 2º co., l. assegno”.
 (Cass. civ., Sez. Un., 26-06-2007, n. 14712, CorG, 2007, 1706, ad es. commentata da Buffoni 2008.
Applicando gli stessi principi, qui condivisi, App. Milano, 12-03-2005, BBTC, 2006, II, 699, commentata da Fusco 2006, dichiara la banca trattaria “tenuta ad evitare il protesto del proprio cliente – correntista, tanto più in assenza di precedenti irregolarità di gestione del conto ed in una situazione in cui non vi sia alcuna azione di regresso da preservare a favore di terzi, trattandosi di assegno emesso all'ordine dello stesso traente e versato presso altra banca per l'incasso, oppure girato dall'ordinatario per l'incasso alla sua banca e da questa inviato alla trattaria”.).
Collegandosi alla sentenza 14712/2007, Cass. 12477/2018, attualmente esaminata, inquadra la responsabilità dell’ente creditizio nell’ambito contrattuale, come meglio si spiegherà nella sede opportuna.
Ora si evidenzia invece la continuità tra gli interventi delle Sez. Un. del 2007 e del 2018.
Per capire meglio Sez. Un., 12477/2018 si ripercorre brevemente la storia della questione, come del resto avviene in sentenza.
2. I diversi orientamenti sulla responsabilità della banca
2.1. La configurazione oggettiva della responsabilità
Il dibattito sulla responsabilità della banca per il pagamento di assegni non trasferibili a non legittimati parte da quando la S. C. configura la responsabilità stessa in termini oggettivi, sul presupposto per cui non basta
“l’uso un’oculata diligenza nell’identificazione del portatore dell’assegno. Infatti è [n.d.a.] necessario che il pagamento avvenga in favore dell’effettivo prenditore o del banchiere giratario per l’incasso. Ciò perché la banca [n.d.a.] paga sempre a suo rischio”..
(Cass. civ., sez. I, 7 ottobre 1958, n. 3133,BBTC, 1959, II, 299, alla quale Buttaro 1959 nuove importanti obiezioni).
2.2. La configurazione contrattuale della responsabilità
L’interpretazione giurisprudenziale muta radicalmente a distanza di un decennio dal precedente intervento dei supremi giudici.
Grazie alla nuova meditazione sulla formula “a persona diversa dal prenditore o dal banchiere giratario per l’incasso”, che compare nell’art. 43, 2º co., l. assegno , la Corte di legittimità giunge ad affermare,
“la banca non risponde del pagamento di un assegno circolare non trasferibile se ha usato la dovuta diligenza nell’identificazione del presentatore legittimato cartolarmente come prenditore dell’assegno”.
(Cass. civ., sez. I, 9 luglio 1968, n. 2360,RDCo, 1969, II, 332, commentata da Scialoja 1969).
2.3. Il ritorno alla configurazione oggettiva
Passano oltre vent’anni prima  che i supremi giudici cambino ancora opinione, dichiarando quindi “non […] liberatorio il pagamento di un assegno non trasferibile (nella specie circolare) all’apparente legittimato, anche quando il banchiere, senza sua colpa, sia incorso in errore nell’identificazione del prenditore”. (Cass. civ., sez. I, 9 febbraio 1999, n. 1098, FI, 1999, I, 799, commentata da, Lambo 1999; Schermi 1999).
Si inaugura così l’orientamento che vede
“nell’art. 43, 2º co., r.d. n. 1736 del 1933[…] la deroga sia alla disciplina generale del pagamento dei titoli di credito di cui all’art. 1992 c.c., sia al disposto di cui all’art. 1189 c.c., che dispone la liberazione del debitore di buona fede in favore del creditore apparente, sicché la banca girataria per l’incasso non è liberata dalla propria obbligazione finché non paghi nuovamente al prenditore esattamente individuato l’importo dell’assegno, a prescindere dalla sussistenza dell’elemento della colpa nell’errore sull’identificazione di quest’ultimo”.
(Cass. civ., sez. I, 22 febbraio 2016, n. 3405, CorG, 2016, 1228, commentata da, Carrato 2016 ; Topi 2016).
D’altra parte il carattere (per ipotesi) liberatorio del pagamento toglierebbe qualunque tutela al vero beneficiario dell’assegno non trasferibile. Ciò perché l’art. 73 l. assegno non prevede l’ammortamento per i titoli non trasferibili, consentendo soltanto il rilascio del duplicato a chi denuncia al trattario lo smarrimento, la sottrazione o la distruzione dei titoli stessi.
2.4. La conciliazione degli opposti orientamenti
L’opinione che considera oggettiva la responsabilità della banca per indebito pagamento di assegni non trasferibili oggi domina, seppure con qualche contrasto. In base all’interpretazione che concilia gli opposti orientamenti [documentati nelle precedenti fasi espositive] occorre invero distinguere la posizione delle banche coinvolte nell’indebito pagamento dell’assegno non trasferibile.
Ciò perché
“la speciale responsabilità, estesa anche alla condotta incolpevole, incombente sulla banca negoziatrice che abbia erroneamente consentito la riscossione, pur senza colpa, dell’importo di un assegno circolare da parte di chi non ne era titolare opera soltanto [n.d.a.] nel rapporto tra la prima e l’intestatario effettivo del titolo”.
(Cass. civ., sez. I, 5 aprile 2016, n. 6560, www.iusexplorer.it).
Invece la banca trattaria – che è l’unica a poter confrontare la firma apposta sul titolo con lo specimen depositato dal cliente, quando la contestazione verte sulla falsità della firma stessa, risponde per la negligenza dei propri operatori secondo le regole ordinarie. Ciò avviene quando la banca trattaria agisce “nei confronti della negoziatrice girataria per l’incasso”. (Cass. civ., sez. I, 5 aprile 2016, n. 6560, www.iusexplorer.it).
3.La remissione alle Sezioni Unite
Dalle interpretazioni documentate in precedenza, tutte appartenenti alla sez. I civile della S. C., deriva il contrasto giurisprudenziale.
Prendendo spunto dal dibattito
“sull'art. 43, comma 2, l. assegno – ove è controverso [n.d.a.], se, tenuto conto dello scenario interpretativo più generalmente delineato dalle Sez. Un.,14712/2007, la responsabilità di colui che paga sia una responsabilità senza colpa che prescinde dai normali criteri di regolazione della responsabilità in materia di obbligazioni ed in particolare dagli artt. 1189 e 1992 c.c. – reputa il Collegio che, in ragione del rilevato contrasto, nonché dell'oggettiva rilevanza della questione, si renda opportuno l'intervento chiarificatore delle Sez. Un.”.
(Cass. civ., sez. I, ord., 17 maggio 2017, n. 12379, RDCo, commentata da Maioli Castriota Scanderbech 2018.
 L’intervento delle Sez. Un. è richiesto altresì da Cass. civ., sez. I, ord.,12 aprile 2017, n. 9403, www.iusexplorer.it).
Pertanto gli atti sono inviati agli Primo Presidente della S. C. per la rimessione alle Sez. Un.
Esse sono quindi investite della questione, risolta con la sentenza 12477/2018, attualmente commentata.
4. Le ricadute operative dell’insegnamento giurisprudenziale
Rispondendo ai quesiti posti dalle ordinanze di rimessione, il massimo organo giudicante consente alla
“banca negoziatrice chiamata a rispondere del danno derivato – per errore nell'identificazione del legittimo portatore del titolo – dal pagamento di assegno bancario, di traenza o circolare, munito di clausola di non trasferibilità a persona diversa dall'effettivo beneficiario, di [n.d.a.] provare che l'inadempimento non le è imputabile, per aver essa assolto alla propria obbligazione con la diligenza del bonus argentarius [n.d.a.], richiesta dall'art. 1176 c.c., comma 2”.
(Cass. civ., Sez. Un., 21 maggio 2018,n. 12477 , www.iusexplorer.it.
Sulla diligenza dell’avveduto banchiere cfr. Tucci G. 2002).
Siffatta responsabilità ha natura contrattuale e si fonda sulla violazione degli obblighi nascenti dal “contatto sociale qualificato”. Questo è fonte residuale di obbligazioni ex art. 1173, ultima parte, c.c.
(Per i necessari approfondimenti si vedano Rossi, Conte 2016.
Costruendo la responsabilità sulla violazione degli obblighi nascenti dal “contatto sociale qualificato”, dunque, di confini tra responsabilità contrattuale e aquiliana “svaporano”. Così Greco 2008.
Altri svolgimenti, impossibili nell’attuale ricerca, si trovano in Monateri 1998; Gaggero 2016).
La professionalità degli operatori bancari, in altre parole, genera nella collettività l’affidamento che si comporteranno con correttezza, sfruttando altresì le loro specifiche cognizioni tecniche nell’interesse delle controparti. Tradire quell’affidamento fa nascere la responsabilità contrattuale degli operatori stessi e dei rispettivi committenti/datore di lavoro. [art. 1228c.c.].
Peraltro l’art. 43, 2º co., l. assegno non è superfluo. La responsabilità ivi prevista non è infatti sovrapponibile alla responsabilità della banca per indebito pagamento di assegni non trasferibili, soggetta agli artt. 1218 – 1229c.c.
(Queste norme disciplinano la responsabilità contrattuale.
Per la sua analisi – comprendente pure gli aspetti evolutivi condivisi da Sez. Un., 2477/2018 – cfr. Travaglino 2016).
Sez. Un., 12477/2018 illustra con gli argomenti espressi in sentenza le particolarità dell’art. 43, 2º co., l. assegno rispetto alla disciplina codicistica.
Si rinvia perciò alla motivazione di Sez. Un., 12477/2018 per non appesantire inutilmente una  trattazione già vasta.
Bibliografia

Buffoni L.,
Cronaca di una morte annunciata (ma che stenta a sopraggiungere), le strane sorti dell'obbligazione senza prestazione, in GI, 2008, 867
Buttaro L.,
Sulla diligenza della banca nell'identificazione del portatore di un assegno non trasferibile, in BBTC, 1959, II, 299
Carrato A.,
Pagamento di assegno non trasferibile a soggetto non legittimato e condizioni di responsabilità della banca negoziatrice, in CorG, 2016, 1229
Dolmetta A. A.,
Assegno non trasferibile e responsabilità della banca – Il contrasto tra le Cassazioni va risolto dalle Sezioni Unite, in www.ilcaso.it, 2016
Fusco E.,
Osservazioni in tema di protesto illegittimo e “doveri di protezione” della banca trattaria nei confronti del cliente correntista, in BBTC, 2006, II, 706
Gaggero P.,
Responsabilità civile della banca, in DI, IV DPriv, Sezciv, 2016, Aggiornamento, 642.
Greco T.,
Confini che svaporano, responsabilità contrattuale ed extracontrattuale, in DResp, 2008, 178
Lambo L.,
Appunti sulla responsabilità della banca per il pagamento di assegno non trasferibile al falso legittimato, in FI, 1999, I, 800.
Maioli Castriota Scanderbech I. M.,
La responsabilità della banca che paga un assegno non trasferibile a persona diversa dal beneficiario, la parola alle Sezioni Unite, in RDCo, 2018, II, 170
Monateri P. G.,
Responsabilità civile, in DI, IV DPriv, Sezciv, 1998, vol. XVII, 1.
Rossi M. C., Conti G.,
Riflessioni sul concetto di portata integrativa della buona fede nell'ambito delle obbligazioni pecuniarie, nei contratti ad effetti protettivi e nelle ipotesi di contatto sociale qualificato, in  FP, 2016, II, 157
Schermi A.,
Assegno non trasferibile e responsabilità del banchiere , in GC, 1999, I, 3026
Scialoja A.,
In tema di responsabilità della banca per il pagamento di assegni non trasferibili, in RDCo, 1969, I, 332
Topi M.,
La responsabilità della banca per il pagamento dell’assegno “non trasferibile” al falso prenditore, in DResp, 2016, 1085
Travaglino G.,
La responsabilità contrattuale tra tradizione e innovazione, in RCP, 5
Tucci G.,
Pagamento di assegno non trasferibile all’apparente legittimato e responsabilità della banca, in BBTC, 2002, I, 337
Vincenti E.,
La responsabilità da contatto sociale nella giurisprudenza di legittimità, in RCP, 2016, 2065