Le procedure seguite dalle società in house per l"assunzione del personale sono di diritto privato e come tali sottoposte alla giurisdizione del g.o.

Il Tar Lazio dichiarava il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo sul ricorso riguardante l'annullamento degli avvisi pubblici indetti da una società in house. Considerando quest"ultima alla stregua di un organismo di diritto pubblico, il ricorrente riteneva che la società avrebbe dovuto utilizzare la precedente graduatoria nella quale egli era risultato primo classificato.

Il Tar, nel declinare la propria giurisdizione, sottolineava che il d.l. n. 112 del 2008, articolo 18 (relativo alle società che gestiscono servizi locali a totale partecipazione pubblica legittimate ad adottare propri criteri per l'assunzione nel rispetto della normativa comunitaria) era una norma di diritto sostanziale e quindi non cambiava i criteri di riparto tra giurisdizioni e che, anche per le società in house, la più recente giurisprudenza di legittimità riguardava solo il profilo del danno erariale, in difetto di un qualsiasi ancoramento normativo che obbligasse anche queste società alla regola del pubblico concorso. Avverso tale pronuncia, il ricorrente proponeva appello al Consiglio di Stato.

Con sentenza emessa l"11 dicembre 2015, il Consiglio accoglieva l'appello ribadendo che era dirimente per decidere la giurisdizione la natura di società in house. Conseguentemente, si doveva applicare il d. lgs. n. 165 del 2011, articolo 63, comma 4 che obbliga al pubblico concorso in tutti i casi di assunzioni dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni.

Giova ricordare che la Corte di cassazione nella sentenza a Sezioni unite del 25 Novembre 2013, n. 26283 aveva affermato che le società in house costituiscono, in realtà, mere articolazioni della pubblica amministrazione. In quanto tale, allora, alla società in house é certamente applicabile l"art. 63, comma 4, d. lgs. n. 165 del 2001.

Con la sentenza 27 marzo 2017, n. 7759, la Corte di Cassazione, SS.UU. ha censurato la decisione del Consiglio di Stato per difetto di giurisdizione del Giudice amministrativo, evidenziando quanto segue:

-) la società in house, in quanto società per azioni ha agito iure privatorum non essendo tenuta, in quanto non riconducibile quale società in house alla pubblica amministrazione, a seguire le regole del concorso pubblico ma quelle stabilite dal Decreto Legge n. 112 del 2008 convertito in L. 6 agosto 2008, n. 133 che obbliga le società pubbliche a stabilire criteri e modalità per il reclutamento del personale, come stabilito in un Regolamento interno ad hoc dalla società;

-) la decisione della Corte di cassazione del 2013 a Sezioni unite (richiamata nella causa) non riguardava la disciplina del reclutamento ma il danno erariale; diversamente opinando e ritenendo una valenza generale dei principi affermati nella citata sentenza si verrebbe ad annullare la rilevanza della forma societaria;

-) questa Corte con la sentenza del 1 Dicembre 2016 n. 24591, Sez. Unite ha già precisato che il precedente del 2013 non ha una valenza generale che impone l'applicabilità di tutte le regole che disciplinano le P.A., "ma é riferita alla disciplina del riparto di giurisdizione nel caso di azione di responsabilità per danno erariale (questione che involge in specifico l'utilizzazione del denaro pubblico)";

-) il tipo di rapporto che lega gli organi di una società in house all'ente pubblico da cui la società promana è "fin troppo simile a quello che intercorre tra la medesima amministrazione ed i propri dipendenti per poter giustificare un diverso regime di responsabilità, quanto alla giurisdizione ed ai riflessi sulle regole che presidiano la responsabilità di quei soggetti";

-) questo tuttavia non autorizzare a ritenere necessariamente che "anche sotto ogni altro profilo l'adozione del paradigma organizzativo societario che caratterizza le società in house sia irrilevante e che le regole proprie del diritto societario siano poste fuori gioco";

-) sarebbe illogico postulare che la scelta di quel paradigma privatistico per la realizzazione delle finalità perseguite dalla pubblica amministrazione sia giuridicamente priva di conseguenze: da ciò discende che "ove non vi siano specifiche di posizioni in contrario o ragioni ostative di sistema," si applichi "il regime giuridico proprio dello strumento societario adoperato";

-) la modalità di selezione del personale è una delle caratteristiche determinanti dello schema societario utilizzato dalle società in house, anche in termini di maggiore adattabilità degli organici e di pronta reattività al mercato ed alle sue dinamiche;

-) l"art. 19, d. lgs. 175/17 ha ribadito "i principi della normativa del 2008 in ordine al reclutamento del personale da parte delle società a controllo pubblico, provvedimento oggetto di una recente decisione della Corte costituzionale (sentenza n. 251/2016), che comunque mostra l'intenzione del legislatore di non obbligare le società a controllo pubblico ad indire pubblici concorsi e di voler applicare (cfr. articolo 1) per quanto non espressamente derogato le norme del codice civili e quelle del diritto privato: il che necessariamente comporta la perdurante giurisdizione del Giudice ordinario per quanto sopra esposto."