Amministrazione di sostegno - Amministratore, poteri, doveri -  Rita Rossi - 28/04/2018

Il potere dell’ads di rifiutare le cure va alla Consulta - Trib. Pavia, ord.za G.T. 24.03.18

Muove da Pavia la prima questione di legittimità costituzionale relativa alla recentissima legge sul biotestamento (l. n. 219/2017); a sollevarla è il Giudice Tutelare della città lombarda, chiamato a decidere dell'attribuzione dei poteri in ambito sanitario all'amministratore di sostegno di una persona in stato vegetativo e portatore di PEG.

Il Giudice pavese osserva che nella specie si tratta di attribuire all'ads poteri di rappresentanza esclusiva, non residuando alcuna capacità in capo all'amministrato.
Da qui inizia l'approfondita riflessione del giudice sui commi 4 e 5 dell'art. 3 della l. 219/17, testo normativo oggi di riferimento essenziale per il conferimento all'ads di poteri in ambito sanitario.
Ebbene - osserva il G.T. - la disposizione in parola, così come congegnata - legittima l'attribuzione all'ads di un potere insindacabile di decidere sulla salute, sulla vita e sulla morte dell'amministrato; essa, infatti, non contempla la necessità di una preventiva autorizzazione del giudice tutelare per il caso in cui - in assenza di DAT - l'amministratore intenda esprimere il rifiuto alle cure, comprese le cure di fine vita.
E' sì vero che il 5° comma dell'art. 3 contempla l'intervento del giudice, ma per la sola ipotesi- fa notare il giudice - di opposizione del medico, talchè l'intervento del giudice è "confinato esclusivamente" a detta ipotesi. 
In assenza, invece, di opposizione del medico, non vi è alcun intervento dell'autorità giudiziaria.

Il Giudice lombardo dubita, conseguentemente, della legittimità costituzionale della citata disposizione, per contrasto con gli artt. 2, 3, 13 e 32 della Costituzione, e - sospeso il giudizio - trasmette gli atti alla Consulta.

Riportiamo, in sintesi, i motivi di illegittimità costituzionale evidenziati nell’ordinanza di rimessione:

- contrasto con gli artt. 2, 13 e 32 Cost. Il diritto del singolo di rifiutare le cure è un diritto personalissimo ed inviolabile. Nessuno, dunque, può violare tale diritto, sostituendo la propria volontà a quella dell'interessato. In altri termini, il processo di formazione della volontà dell'interessato non può essere delegato a terzi; diversamente, "si sentenzierebbe il concreto annichilimento della natura personalissima" di tale diritto. L'eterodeterminazione non potrebbe provenire neppure dal medico, dato che questi potrebbe compiere una scelta sulla base di criteri oggettivi riferibili al "best interest" del paziente, ma ciò non equivale a rispettare la volontà del tutto soggettiva dell'interessato: "come potrebbe un'asettica valutazione medica cogliere le intime e profonde riflessioni personali in ordine alla vita, alla morte e alla dignità? Si vorrebbe far surrogare l'autodeterminazione con un giudizio medico?" (così a pag. 8 dell'ordinanza);
- contrasto con l'art. 3 Cost. Le disposizioni indagate sono poi irragionevoli, e danno luogo ad una evidente incoerenza con il sistema delle autorizzazioni giudiziali previste dalla disciplina dell'ads. Così e in particolare, gli artt. 374 e 375 c.c. richiamati dall'art. 411 c.c. prescrivono come necessaria l'autorizzazione del giudice per il compimento, da parte dell'ads, di una serie di atti di natura patrimoniale, quali acquisti, riscossione di capitali, accettazione di eredità e donazioni, promozione di giudizi. 
Lo stesso deve dirsi riguardo alla possibilità per l'ads di avanzare domanda di separazione personale per conto del beneficiario, atto di natura personalissima per il quale la giurisprudenza richiede l'autorizzazione dell'autorità giudiziaria. Diventa di conseguenza irrazionale - conclude il giudice rimettente - un sistema in cui per l'atto personalissimo della domanda di separazione si richiede l'autorizzazione del magistrato, mentre per l'atto personalissimo del rifiuto delle cure, "coinvolgente valori egualmente rilevanti e dalle implicazioni certamente superiori" l'intervento suddetto rimane escluso.


La motivazione dell'ordinanza pavese convince sotto vari punti di vista: è rigorosa, segue un percorso logico-argomentativo che non contiene dissonanze o incertezze, e dunque - io credo - sarà difficilmente contestabile.
Quello che convince è, intanto, l' "accusa" di irrazionalità di una previsione normativa che lascia sguarnito di ogni possibile verifica un momento tanto importante, qual è la manifestazione del dissenso alle cure (anche salvifiche); e ciò all'interno di un sistema normativo nel quale tale garanzia è, invece, accordata ad atti anche meno rilevanti (come quelli patrimoniali).
Ma, ancor più convincente è la scomposizione della vicenda di rifiuto delle cure nei due momenti della "formazione della volontà" e della "manifestazione di essa": il primo assolutamente non trasferibile a terzi; la seconda - la fase dichiarativa (ed essa soltanto) - delegabile nel caso di incapacità dell'interessato, "con il limite categorico dell'indisponibilità dell'oggetto".
Da qui la considerazione, difficilmente contestabile, che occorre garantire in modo rigoroso la rispondenza della manifestazione esterna alla volontà dell'interessato, allorquando questi non abbia lasciato disposizioni anticipate di volontà.

Ecco, il punto su cui il giudice rimettente si sofferma ampiamente è questo:
- si può demandare al medico l'accertamento della volontà? No, perchè il medico può fare soltanto una valutazione sulla base delle proprie competenze, dalle quali può ricavarsi l'utilità oggettiva o meno delle cure, ma non certo la volontà del singolo.
Eppure, il Legislatore mostra consapevolezza di ciò (prevedendo conseguentemente il vaglio del Giudice) limitatamente al caso di discordanza tra l'ads il quale esprima il rifiuto alle cure e il medico che, all'opposto, ritenga di doverle somministrare.
Nulla, invece, dice la legge per il caso in cui quel contrasto non sorga, e il medico nulla opponga, recependo di fatto la manifestazione di rifiuto delle cure come volontà dell'amministrato.

In effetti - questo il mio pensiero - un caso del genere potrebbe tradursi in un atto contrastante con l' autentica volontà dell'interessato; e ciò potrebbe accadere soprattutto in presenza di un Ads nominato al di fuori della stretta cerchia parentale, come avviene oggigiorno in numerosissime situazioni.
Si pensi che si ricorre ad un ads esterno (il più delle volte un avvocato) in presenza di contrasti e dissapori tra familiari del beneficiario.
Questo, anzi, è divenuto l'orientamento dominante in giurisprudenza, forse perchè è più agevole optare per un Ads esterno anzichè impegnarsi a verficare quale familiare sia in effetti più idoneo alla funzione, evitando così di dover considerare se quel contrasto sia realmente foriero di rischi per l'amministrato.
Resta il fatto che un ads esterno, magari nominato pochi giorni o poche settimane prima del momento in cui lo stesso viene chiamato ad esprimersi sulle cure, non è certo in grado di poter rappresentare la volontà del beneficiario.
I rischi non mancano anche nell’ ipotesi in cui l'ads, pur essendo uno stretto congiunto del beneficiario, ben a conoscenza del sistema di valori di cui questi era portatore, di fatto esprima una volontà propria e non del congiunto.

E' dunque difficile negare la svista del Legislatore individuata dal giudice.

C'è un aspetto, tuttavia, che merita una riflessione ulteriore, considerato che il giudice pavese ha sollevato il dubbio di costituzionalità riguardo a due commi dell’art. 3, il primo dei quali fa riferimento sia al consenso sia al dissenso alle cure, da parte dell’ads.
Il IV comma recita, infatti: “Nel caso in cui sia stato nominato un amministratore di sostegno la cui nomina preveda l'assistenza necessaria o la rappresentanza esclusiva in ambito sanitario, il consenso informato e' espresso o rifiutato anche dall'amministratore di sostegno ovvero solo da quest'ultimo (...)”.
Ciò nonostante, l’intera complessa argomentazione sviluppata a sostegno del dubbio di costituzionalità riguarda soltanto l’ipotesi del rifiuto del consenso alle cure, mentre la questione della compatibilità con i valori costituzionali richiamati nell'ordinanza dovrebbe porsi inevitabilmente anche nel caso di manifestazione di consenso alle cure.


Si pensi al caso in cui l'Ads esprima il consenso alle cure pur sapendo (poichè riferito univocamente da tutti i familiari) che il beneficiario desiderava non esservi sottoposto. Si tratta, peraltro, di una eventualità per nulla improbabile dato che assentire alle cure suggerite dal medico è senza dubbio “più comodo” ed evita all’amministratore il rischio di vedersi incolpare per non avere tutelato la salute del beneficiario.
E non vi è chi non veda come, rispetto all’ipotesi considerata dal giudice pavese (di rifiuto delle cure), i casi in cui l’ads esprimerà consenso alle cure sarà verosimilmente ben più frequente.
Mi chiedo, pertanto, se la Consulta, nell’affrontare la questione di legittimità dei commi 4 e 5 dell’art. 3, non debba considerare anche “l’altra faccia della medaglia”, ovverossia il caso di prestazione del consenso alle cure.
Certo, in tal caso, una declaratoria di illegittimità costituzionale delle norme in oggetto solleverebbe non pochi problemi pratici: significherebbe, infatti, che l'autorizzazione del Giudice Tutelare è sempre necessaria; e ciò condurrebbe probabilmente ad una paralisi del sistema e degli Uffici Giudiziari, che si vedrebbero sommersi da migliaia di ricorsi per autorizzazione al consenso/dissenso sanitario. Senza poi considerare l’impossibilità per il giudice di esprimersi sulla richiesta di autorizzazione in un tempo consono alle esigenze medico/ospedaliere.

Penso alle difficoltà e ai tempi che richiederebbe l’istruttoria di ogni singolo caso, quella stessa di cui parla il giudice pavese, volta a cercare di ricostruire la volontà dell’interessato.
Senza poi dire dello stravolgimento che ne deriverebbe dell’orientamento giurisprudenziale (oggigiorno pressoché univoco) favorevole all’investitura sanitaria dell’amministratore di sostegno.

Nondimeno, problemi operativi come quelli accennati sopra non assumono rilievo nella valutazione propria del Giudice delle leggi.
E questo, allora, conforta la tesi che la conformità ai valori costituzionali dell’art. 3, IV e V comma debba essere scrutinata a trecentosessanta gradi, con riferimento al “sì” e al “no” che l’amministratore di sostegno si trovi a dover esprimere in nome dell’interessato.