Danni - Danni non patrimoniali, disciplina -  Mariagrazia Caruso - 11/02/2019

Il danno non patrimoniale anche alla luce della ordinanza della Cassazione n. 9057/2018 in materia di responsabilità medica

Come è noto il nostro ordinamento prevede il risarcimento sia in caso di responsabilità contrattuale sia in caso di responsabilità extra contrattuale.
Il risarcimento danno contrattuale è disciplinato dall’art. 1218 c.c. ed è conseguente all’inadempimento di una obbligazione assunta.
Le ipotesi di risarcimento scaturenti da responsabilità extra contrattuale sono previste dagli articoli 2043 e seguenti del codice civile; in particolare, mentre l’articolo 2043 c.c. disciplina il risarcimento del danno patrimoniale scaturente da fatto illecito, l'articolo 2059 c.c. regolamenta il risarcimento del danno non patrimoniale.
Ed infatti accade sovente che da uno stesso fatto derivino sia danni patrimoniali sia danni non patrimoniali, come viene reso evidente dalla casistica dei sinistri stradali con lesioni a persone e cose.
Notevole è la differenza fra le due ipotesi risarcitorie: mentre, infatti, il risarcimento del danno non patrimoniale ex articolo 2059 c.c. prevede il risarcimento nei soli casi previsti dalla legge, l'articolo 2043 relativo  al risarcimento di natura patrimoniale, stabilisce che esso è dovuto per "qualunque fatto" che abbia cagionato un danno ingiusto.
Suole, quindi, dirsi che il danno patrimoniale ex articolo 2043 c.c. è atipico, perché per il suo risarcimento è necessario e sufficiente che si sia cagionato un danno ingiusto, cioè una lesione ad un diritto o a un interesse protetto, mentre il danno non patrimoniale ex articolo 2059 c.c. è tipico, perché può essere risarcito solo nei casi previsti dalla legge.
L'identificazione del danno non patrimoniale è stata oggetto di diverse sentenze e di diversi interventi della dottrina.
La Suprema Corte di Cassazione con le sentenze dell’11 novembre 2008 nn. 26972, 26973, 26974 e 26975, pronunciandosi a sezioni unite ha ricostruito l’ter giurisprudenziale, identificando e delimitando il campo dell'illecito extra contrattuale relativo ai danni non patrimoniali.
Per la sua chiarezza e precisione il ragionamento seguito dalla Suprema Corte con le anzi ricordate sentenze costituisce certamente una pietra miliare nel nostro ordinamento per gli addetti ai lavori e non, per cui risulta ancora oggi certamente utile riportarne i punti salienti.
“…
2.3. Il danno non patrimoniale di cui parla, nella rubrica e nel testo, l'art. 2059 c.c., si identifica con il danno determinato dalla lesione di interessi inerenti la persona non connotati da rilevanza economica.
Il suo risarcimento postula la verifica della sussistenza degli elementi nei quali si articola l'illecito civile extracontrattuale definito dall'art. 2043 c.c..
L'art. 2059 c.c., non delinea una distinta fattispecie di illecito produttiva di danno non patrimoniale, ma consente la riparazione anche dei danni non patrimoniali, nei casi determinati dalla legge, nel presupposto della sussistenza di tutti gli elementi costitutivi della struttura dell'illecito civile, che si ricavano dall'art. 2043 c.c. (e da altre norme, quali quelle che prevedono ipotesi di responsabilità oggettiva), elementi che consistono nella condotta, nel nesso causale tra condotta ed evento di danno, connotato quest'ultimo dall'ingiustizia, determinata dalla lesione, non giustificata, di interessi meritevoli di tutela, e nel danno che ne consegue (danno-conseguenza, secondo opinione ormai consolidata: Corte cost. n. 372/1994; S.U. n. 576, 581, 582, 584/2008).

2.8. La rilettura costituzionalmente orientata dell'art. 2959 c.c., come norma deputata alla tutela risarcitoria del danno non patrimoniale inteso nella sua più ampia accezione, riporta il sistema della responsabilità aquiliana nell'ambito della bipolarità prevista dal vigente codice civile tra danno patrimoniale (art. 2043 c.c.) e danno non patrimoniale (art. 2059 c.c.) (sent. n. 8827/2003; n. 15027/2005; n. 23918/2006).

Va conseguentemente affermato che, nell'ambito della categoria generale del danno non patrimoniale, la formula "danno morale" non individua una autonoma sottocategoria di danno, ma descrive, tra i vari possibili pregiudizi non patrimoniali, un tipo di pregiudizio, costituito dalla sofferenza soggettiva cagionata dal reato in sé considerata. Sofferenza la cui intensità e durata nel tempo non assumono rilevanza ai fini della esistenza del danno, ma solo della quantificazione del risarcimento.
In ragione della ampia accezione del danno non patrimoniale, in presenza del reato è risarcibile non soltanto il danno non patrimoniale conseguente alla lesione di diritti costituzionalmente inviolabili (come avverrà, nel caso del reato di lesioni colpose, ove si configuri danno biologico per la vittima, o nel caso di uccisione o lesione grave di congiunto, determinante la perdita o la compromissione del rapporto parentale), ma anche quello conseguente alla lesione di interessi inerenti la persona non presidiati da siffatti diritti, ma meritevoli di tutela in base all'ordinamento (secondo il criterio dell'ingiustizia ex art. 2043 c.c.), poichè la tipicità, in questo caso, non è determinata soltanto dal rango dell'interesse protetto, ma in ragione della scelta del legislatore di dire risarcibili i danni non patrimoniali cagionati da reato.
Scelta che comunque implica la considerazione della rilevanza dell'interesse leso, desumibile dalla predisposizione della tutela penale.
2.11. Negli altri casi determinati dalla legge la selezione degli interessi è già compiuta dal legislatore. Va notato che, nei casi previsti da leggi vigenti richiamati in precedenza, il risarcimento è collegato alla lesione di diritti inviolabili della persona: alla libertà personale, alla riservatezza, a non subire discriminazioni.
Non può tuttavia ritenersi precluso al legislatore ampliare il catalogo dei casi determinati dalla legge ordinaria prevedendo la tutela risarcitoria non patrimoniale anche in relazione ad interessi inerenti la persona non aventi il rango costituzionale di diritti inviolabili, privilegiandone taluno rispetto agli altri (Corte Cost. n. 87/1979).

2.12. Fuori dai casi determinati dalla legge è data tutela risarcitoria al danno non patrimoniale solo se sia accertata la lesione di un diritto inviolabile della persona: deve sussistere una ingiustizia costituzionalmente qualificata.
2.13. In tali ipotesi non emergono, nell'ambito della categoria generale "danno non patrimoniale", distinte sottocategorie, ma si concretizzano soltanto specifici casi determinati dalla legge, al massimo livello costituito dalla Costituzione, di riparazione del danno non patrimoniale.
E' solo a fini descrittivi che, in dette ipotesi, come avviene, ad esempio, nel caso di lesione del diritto alla salute (art. 32 Cost.), si impiega un nome, parlando di danno biologico.

Ed è ancora a fini descrittivi che, nel caso di lesione dei diritti della famiglia (artt. 2, 29 e 30 Cost.), si utilizza la sintetica definizione di danno da perdita del rapporto parentale.
In tal senso, e cioè come mera sintesi descrittiva, vanno intese le distinte denominazioni (danno morale, danno biologico, danno da perdita del rapporto parentale) adottate dalle sentenze gemelle del 2003, e recepite dalla sentenza, n. 233/2003 della Corte Costituzionale.
...
2.14. Il catalogo dei casi in tal modo determinati non costituisce numero chiuso.
La tutela non è ristretta ai casi di diritti inviolabili della persona espressamente riconosciuti dalla Costituzione nel presente momento storico, ma, in virtù dell'apertura dell'art. 2 Cost., ad un processo evolutivo, deve ritenersi consentito all'interprete rinvenire nel complessivo sistema costituzionale indici che siano idonei a valutare se nuovi interessi emersi nella realtà sociale siano, non genericamente rilevanti per l'ordinamento, ma di rango costituzionale attenendo a posizioni inviolabili della persona umana.
3. Si pone ora la questione se, nell'ambito della tutela risarcitoria del danno non patrimoniale, possa inserirsi, come categoria autonoma, il c.d. danno esistenziale.

3.5. Il pregiudizio di tipo esistenziale, per quanto si è detto, è quindi risarcibile solo entro il limite segnato dalla ingiustizia costituzionalmente qualificata dell'evento di danno. Se non si riscontra lesione di diritti costituzionalmente inviolabili della persona non è data tutela risarcitoria.

3.9. Palesemente non meritevoli dalla tutela risarcitoria, invocata a titolo di danno esistenziale, sono i pregiudizi consistenti in disagi, fastidi, disappunti, ansie ed in ogni altro tipo di insoddisfazione concernente gli aspetti più disparati della vita quotidiana che ciascuno conduce nel contesto sociale, ai quali ha prestato invece tutela la giustizia di prossimità.
Non vale, per dirli risarcibili, invocare diritti del tutto immaginari, come il diritto alla qualità della vita, allo stato di benessere, alla serenità: in definitiva il diritto ad essere felici.
Al di fuori dei casi determinati dalla legge ordinaria, solo la lesione di un diritto inviolabile della persona concretamente individuato è fonte di responsabilità risarcitoria non patrimoniale.
In tal senso, per difetto dell'ingiustizia costituzionalmente qualificata, è stato correttamente negato il risarcimento ad una persona che si affermava "stressata" per effetto dell'istallazione di un lampione a ridosso del proprio appartamento per la compromissione della serenità e sicurezza, sul rilievo che i menzionati interessi non sono presidiati da diritti di rango costituzionale (sent. n. 3284/2008).
E per eguale ragione non è stato ammesso a risarcimento il pregiudizio sofferto per la perdita di un animale (un cavallo da corsa) incidendo la lesione su un rapporto, tra l'uomo e l'animale, privo, nell'attuale assetto dell'ordinamento, di copertura costituzionale (sent. n. 14846/2007).

3.11. La gravità dell'offesa costituisce requisito ulteriore per l'ammissione a risarcimento dei danni non patrimoniali alla persona conseguenti alla lesione di diritti costituzionali inviolabili.
Il diritto deve essere inciso oltre una certa soglia minima, cagionando un pregiudizio serio. La lesione deve eccedere una certa soglia di offensività, rendendo il pregiudizio tanto serio da essere meritevole di tutela in un sistema che impone un grado minimo di tolleranza.
Il filtro della gravità della lesione e della serietà del danno attua il bilanciamento tra il principio di solidarietà verso la vittima, e quello di tolleranza, con la conseguenza che il risarcimento del danno non patrimoniale è dovuto solo nel caso in cui sia superato il livello di tollerabilità ed il pregiudizio non sia futile. Pregiudizi connotati da futilità ogni persona inserita nel complesso contesto sociale li deve accettare in virtù del dovere della tolleranza che la convivenza impone (art. 2 Cost.).
Entrambi i requisiti devono essere accertati dal giudice secondo il parametro costituito dalla coscienza sociale in un determinato momento storico (criterio sovente utilizzato in materia di lavoro, sent. n. 17208/2002; n. 9266/2005, o disciplinare, S.U. n. 16265/2002).
3.12. I limiti fissati dall'art. 2059 c.c., non possono essere ignorati dal giudice di pace nelle cause di valore non superiore ad euro millecento, in cui decide secondo equità.
La norma, nella lettura costituzionalmente orientata accolta da queste Sezioni unite, in quanto pone le regole generali della tutela risarcitoria non patrimoniale, costituisce principio informatore della materia in tema di risarcimento del danno non patrimoniale, che il giudice di pace, nelle questioni da decidere secondo equità, deve osservare (Corte Cost. n. 206/2004).
3.13. In conclusione, deve ribadirsi che il danno non patrimoniale è categoria generale non suscettiva di suddivisione in sottocategorie variamente etichettate. In particolare, non può farsi riferimento ad una generica sottocategoria denominata "danno esistenziale", perché attraverso questa si finisce per portare anche il danno non patrimoniale nell'atipicità, sia pure attraverso l'individuazione della apparente tipica figura categoriale del danno esistenziale, in cui tuttavia confluiscono fattispecie non necessariamente previste dalla norma ai fini della risarcibilità di tale tipo di danno, mentre tale situazione non è voluta dal legislatore ordinario né è necessitata dall'interpretazione costituzionale dell'art. 2059 c.c., che rimane soddisfatta dalla tutela risarcitoria di specifici valori della persona presidiati da diritti inviolabili secondo Costituzione (principi enunciati dalle sentenze n. 15022/2005, n. 11761/2006, n. 23918/2006, che queste Sezioni unite fanno propri).
3.14. Le considerazioni svolte valgono a dare risposta negativa a tutti i quesiti, in quanto postulanti la sussistenza della autonoma categoria del danno esistenziale.
4.1. L'interpretazione costituzionalmente orientata dell'art. 2059 c.c., consente ora di affermare che anche nella materia della responsabilità contrattuale è dato il risarcimento dei danni non patrimoniali.
Dal principio del necessario riconoscimento, per i diritti inviolabili della persona, della minima tutela costituita dal risarcimento, consegue che la lesione dei diritti inviolabili della persona che abbia determinato un danno non patrimoniale comporta l'obbligo di risarcire tale danno, quale che sia la fonte della responsabilità, contrattuale o extracontrattuale.
Se l'inadempimento dell'obbligazione determina, oltre alla violazione degli obblighi di rilevanza economica assunti con il contratto, anche la lesione di un diritto inviolabile della persona del creditore, la tutela risarcitoria del danno non patrimoniale potrà essere versata nell'azione di responsabilità contrattuale, senza ricorrere all'espediente del cumulo di azioni.
4.2. Che interessi di natura non patrimoniale possano assumere rilevanza nell'ambito delle obbligazioni contrattuali, è confermato dalla previsione dell'art. 1174 c.c., secondo cui la prestazione che forma oggetto dell'obbligazione deve essere suscettibile di valutazione economica e deve corrispondere ad un interesse, anche non patrimoniale, del creditore.
L'individuazione, in relazione alla specifica ipotesi contrattuale, degli interessi compresi nell'area del contratto che, oltre a quelli a contenuto patrimoniale, presentino carattere non patrimoniale, va condotta accertando la causa concreta del negozio, da intendersi come sintesi degli interessi reali che il contratto stesso è diretto a realizzare, al di là del modello, anche tipico, adoperato; sintesi, e dunque ragione concreta, della dinamica contrattuale (come condivisibilmente affermato dalla sentenza n. 10490/2006).

4.5. L'esigenza di accertare se, in concreto, il contratto tenda alla realizzazione anche di interessi non patrimoniali, eventualmente presidiati da diritti inviolabili della persona, viene meno nel caso in cui l'inserimento di interessi siffatti nel rapporto sia opera della legge.
E' questo il caso del contratto di lavoro. L'art. 2087 c.c. ("L'imprenditore è tenuto ad adottare nell'esercizio dell'impresa le misure che, secondo la particolarità del lavoro, l'esperienza e la tecnica, sono necessarie a tutelare l'integrità fisica e la personalità morale dei prestatori di lavoro"), inserendo nell'area del rapporto di lavoro interessi non suscettivi di valutazione economica (l'integrità fisica e la personalità morale) già implicava che, nel caso in cui l'inadempimento avesse provocato la loro lesione, era dovuto il risarcimento del danno non patrimoniale.
Il presidio dei detti interessi della persona ad opera della Costituzione, che li ha elevati a diritti inviolabili, ha poi rinforzato la tutela. Con la conseguenza che la loro lesione è suscettiva di dare luogo al risarcimento dei danni conseguenza, sotto il profilo della lesione dell'integrità psicofisica (art. 32 Cost.) secondo le modalità del danno biologico, o della lesione della dignità personale del lavoratore (artt. 2, 4, 32 Cost.), come avviene nel caso dei pregiudizi alla professionalità da dequalificazione, che si risolvano nella compromissione delle aspettative di sviluppo della personalità del lavoratore che si svolge nella formazione sociale costituita dall'impresa.
Nell'ipotesi da ultimo considerata si parla, nella giurisprudenza di questa Corte (sent. n. 6572/2006), di danno esistenziale. Definizione che ha valenza prevalentemente nominalistica, poichè i danni- conseguenza non patrimoniali che vengono in considerazione altro non sono che pregiudizi attinenti alla svolgimento della vita professionale del lavoratore, e quindi danni di tipo esistenziale, ammessi a risarcimento in virtù della lesione, in ambito di responsabilità contrattuale, di diritti inviolabili e quindi di ingiustizia costituzionalmente qualificata.
4.6. Quanto al contratto di trasporto, la tutela dell'integrità fisica del trasportato è compresa tra le obbligazioni del vettore, che risponde dei sinistri che colpiscono la persona del viaggiatore durante il viaggio (art. 1681 c.c.).
Il vettore è quindi obbligato a risarcire a titolo di responsabilità contrattuale il danno biologico riportato nel sinistro dal viaggiatore. Ove ricorra ipotesi di inadempimento-reato (lesioni colpose), varranno i principi enunciati con riferimento all'ipotesi del danno non patrimoniale da reato, anche in relazione all'ipotesi dell'illecito plurioffensivo, e sarà dato il risarcimento del danno non patrimoniale nella sua ampia accezione.

4.7. Nell'ambito della responsabilità contrattuale il risarcimento sarà regolato dalle norme dettate in materia, da leggere in senso costituzionalmente orientato.
Il rango costituzionale dei diritti suscettivi di lesione rende nulli i patti di esonero o limitazione della responsabilità, ai sensi dell'art. 1229 c.c., comma 2 (E' nullo qualsiasi patto preventivo di esonero o di limitazione della responsabilità per i casi in cui il fatto del debitore o dei suoi ausiliari costituisca violazione di obblighi derivanti da norme di ordine pubblico).
Varranno le specifiche regole del settore circa l'onere della prova (come precisati da Sez. Un. n. 13533/2001), e la prescrizione.
4.8. Il risarcimento del danno alla persona deve essere integrale, nel senso che deve ristorare interamente il pregiudizio, ma non oltre.
Si è già precisato che il danno non patrimoniale di cui all'art. 2059 c.c., identificandosi con il danno determinato dalla lesione di interessi inerenti la persona non connotati da rilevanza economica, costituisce categoria unitaria non suscettiva di suddivisione in sottocategorie.
Il riferimento a determinati tipi di pregiudizio, in vario modo denominati (danno morale, danno biologico, danno da perdita del rapporto parentale), risponde ad esigenze descrittive, ma non implica il riconoscimento di distinte categorie di danno.
E' compito del giudice accertare l'effettiva consistenza del pregiudizio allegato, a prescindere dal nome attribuitogli, individuando quali ripercussioni negative sul valore-uomo si siano verificate e provvedendo alla loro integrale riparazione.
4.9. Viene in primo luogo in considerazione, nell'ipotesi in cui l'illecito configuri reato, la sofferenza morale. Definitivamente accantonata la figura del c.d. danno morale soggettivo, la sofferenza morale, senza ulteriori connotazioni in termini di durata, integra pregiudizio non patrimoniale.
Deve tuttavia trattarsi di sofferenza soggettiva in sè considerata, non come componente di più complesso pregiudizio non patrimoniale.
Ricorre il primo caso ove sia allegato il turbamento dell'animo, il dolore intimo sofferti, ad esempio, dalla persona diffamata o lesa nella identità personale, senza lamentare degenerazioni patologiche della sofferenza. Ove siano dedotte siffatte conseguenze, si rientra nell'area del danno biologico, del quale ogni sofferenza, fisica o psichica, per sua natura intrinseca costituisce componente.
Determina quindi duplicazione di risarcimento la congiunta attribuzione del danno biologico e del danno morale nei suindicati termini inteso, sovente liquidato in percentuale (da un terzo alla metà) del primo. Esclusa la praticabilità di tale operazione, dovrà il giudice, qualora si avvalga delle note tabelle, procedere ad adeguata personalizzazione della liquidazione del danno biologico, valutando nella loro effettiva consistenza le sofferenze fisiche e psichiche patite dal soggetto leso, onde pervenire al ristoro del danno nella sua interezza.
Egualmente determina duplicazione di risarcimento la congiunta attribuzione del danno morale, nella sua rinnovata configurazione, e del danno da perdita del rapporto parentale, poichè la sofferenza patita nel momento in cui la perdita è percepita e quella che accompagna l'esistenza del soggetto che l'ha subita altro non sono che componenti del complesso pregiudizio, che va integralmente ed unitariamente ristorato.
Possono costituire solo "voci" del danno biologico nel suo aspetto dinamico, nel quale, per consolidata opinione, è ormai assorbito il c.d. danno alla vita di relazione, i pregiudizi di tipo esistenziale concernenti aspetti relazionali della vita, conseguenti a lesioni dell'integrità psicofisica, sicchè darebbe luogo a duplicazione la loro distinta riparazione.
Certamente incluso nel danno biologico, se derivante da lesione dell'integrità psicofisica, è il pregiudizio da perdita o compromissione della sessualità, del quale non può, a pena di incorrere in duplicazione risarcitoria, darsi separato indennizzo (diversamente da quanto affermato dalla sentenza n. 2311/2007, che lo eleva a danno esistenziale autonomo).
Ed egualmente si avrebbe duplicazione nel caso in cui il pregiudizio consistente nella alterazione fisica di tipo estetico fosse liquidato separatamente e non come "voce" del danno biologico, che il c.d. danno estetico pacificamente incorpora.
Il giudice potrà invece correttamente riconoscere e liquidare il solo danno morale, a ristoro della sofferenza psichica provata dalla vittima di lesioni fisiche, alle quali sia seguita dopo breve tempo la morte, che sia rimasta lucida durante l'agonia in consapevole attesa della fine. Viene così evitato il vuoto di tutela determinato dalla giurisprudenza di legittimità che nega, nel caso di morte immediata o intervenuta a breve distanza dall'evento lesivo, il risarcimento del danno biologico per la perdita della vita (sent. n. 1704/1997 e successive conformi), e lo ammette per la perdita della salute solo se il soggetto sia rimasto in vita per un tempo apprezzabile, al quale lo commisura (sent. n. 6404/1998 e successive conformi). Una sofferenza psichica siffatta, di massima intensità anche se di durata contenuta, non essendo suscettibile, in ragione del limitato intervallo di tempo tra lesioni e morte, di degenerare in patologia e dare luogo a danno biologico, va risarcita come danno morale, nella sua nuova più ampia accezione.
4.10. Il danno non patrimoniale, anche quando sia determinato dalla lesione di diritti inviolabili della persona, costituisce danno conseguenza (Cass. n. 8827 e n. 8828/2003; n. 16004/2003), che deve essere allegato e provato.
Va disattesa, infatti, la tesi che identifica il danno con l'evento dannoso, parlando di "danno evento". La tesi, enunciata dalla Corte costituzionale con la sentenza n. 184/1986, è stata infatti superata dalla successiva sentenza n. 372/1994, seguita da questa Corte con le sentenze gemelle del 2003.
E del pari da respingere è la variante costituita dall'affermazione che nel caso di lesione di valori della persona il danno sarebbe in re ipsa, perchè la tesi snatura la funzione del risarcimento, che verrebbe concesso non in conseguenza dell'effettivo accertamento di un danno, ma quale pena privata per un comportamento lesivo.
Per quanto concerne i mezzi di prova, per il danno biologico la vigente normativa (D.Lgs. n. 209 del 2005, artt. 138 e 139) richiede l'accertamento medico-legale. Si tratta del mezzo di indagine al quale correntemente si ricorre, ma la norma non lo eleva a strumento esclusivo e necessario. Così come è nei poteri del giudice disattendere, motivatamente, le opinioni del consulente tecnico, del pari il giudice potrà non disporre l'accertamento medico-legale, non solo nel caso in cui l'indagine diretta sulla persona non sia possibile (perchè deceduta o per altre cause), ma anche quando lo ritenga, motivatamente, superfluo, e porre a fondamento della sua decisione tutti gli altri elementi utili acquisiti al processo (documenti, testimonianze), avvalersi delle nozioni di comune esperienza e delle presunzioni.
Per gli altri pregiudizi non patrimoniali potrà farsi ricorso alla prova testimoniale, documentale e presuntiva.
Attenendo il pregiudizio (non biologico) ad un bene immateriale, il ricorso alla prova presuntiva è destinato ad assumere particolare rilievo, e potrà costituire anche l'unica fonte per la formazione del convincimento del giudice, non trattandosi di mezzo di prova di rango inferiore agli altri (v., tra le tante, sent. n. 9834/2002). Il danneggiato dovrà tuttavia allegare tutti gli elementi che, nella concreta fattispecie, siano idonei a fornire la serie concatenata di fatti noti che consentano di risalire al fatto ignoto.
…”
Le considerazioni della Cassazione a Sezioni Unite davano, in estrema sintesi, una risposta negativa ai quesiti formulati nell’ordinanza di remissione, in quanto tutti postulanti l’esistenza del danno esistenziali: il danno non patrimoniale complessivamente inteso assorbe le sottocategorie di elaborazione giurisprudenziale, private per questa via di autonomia ontologica.
Come era prevedibile, tuttavia, i quattro arresti nomofilattici di cui alle sopra menzionate sentenze della Suprema Corte di Cassazione a Sezioni Unite non hanno di certo posto fine ai dibattiti dottrinali in materia di pregiudizi c.d. esistenziali che anzi sono stati ancor più rinvigoriti.
Il Prof. Paolo Cendon con un articolo su Persona & Danno reso celebre dal titolo “Ha da passà a nuttata” per un verso evidenziava gli aspetti positivi delle sentenze così scrivendo: "Due le cose buone della recente sentenza Sez.U. 26972/2008 sul danno esistenziale/non patrimoniale: (a) aver ricordato a tutti quali sono i pilastri del risarcimento in tema di danno non patrimoniale, e cioè il principio del “risarcimento integrale”, e la necessità dunque (ad es. in tema di famiglia, di lavoro, un po’ ovunque) di tener conto degli “aspetti relazionali” della persona; (b) aver rimarcato che, ai fini della condanna risarcitoria, occorrerà sia stato colpito a monte un bene della persona di rango costituzionale, con un deciso no quindi ai danni c.d. bagatellari (contro i quali, va detto, quando davvero bagatellari, gli esistenzialisti si sono sempre battuti; per quel che mi concerne, nel saggio “Esistere e non esistere”, del 2000, esemplificavo a un certo punto: “ .. nessuna protezione .. per attività quali l’invio sistematico di lettere anonime, la frequentazione giornaliera della sala-corse, il voyeurismo rispetto alla casa di fronte, le ubriacature del sabato sera, le scorribande da hooligan, la collezione di trofei amorosi, i bagni d’inverno nel mare ghiacciato, l’attaccare bottoni con tutti, il canticchiare sottovoce ai concerti sinfonici, l’appostamento a qualche Vip, le richieste di elemosina per strada, i travestimenti fuori carnevale, le ostentazioni aristocratiche, la coltivazione di società segrete”).
Per altro verso, quale sostenitore delle teorie c.d. esistenzialistiche del danno, il prof. Paolo Cendon non poteva non evidenziare gli aspetti negativi della sentenza sottolineando: “…ci sono poi, in quel testo delle Sez.U., scompostezze varie, crociate da streghe di Salem (povero danno esistenziale, quando mai, nel pensiero di chi l’ha concepito, ha preteso di essere risarcito sempre e comunque, oltre i confini dell’antigiuridicità!), contraddizioni, indulgenze eccessive per una locuzione che, fondata com’è su un “non” puro e semplice, più di tanto non può dire all’interprete, antianimalismi estremi, semplificazioni, confusioni continue fra piano del danno e piano del contra ius, ossessività da litania - dovute verosimilmente alla pressione di qualche assicuratore, a un po’ di arroganza da ermellini, soprattutto al fastidio per l’idea che, in tempi in cui più di una famiglia non arriva alla quarta settimana, qualche anima blandula possa ottenere il risarcimento per futilità e capricci vari - ma questo non deve farci perdere di vista il buono che c’è in quella pronuncia."
Di contrario avviso il Prof. Francesco Gazzoni : “Nel complesso […] la sentenza pone utili paletti, smantella taluni pregiudizi, semplifica il panorama giurisprudenziale e dottrinario, per cui, sotto questo aspetto, l’ho personalmente apprezzata, anche perché, giunto alla p.34 ho provato una sorta di orgasmo narcisistico leggendo quanto segue: «Non vale, per dirli risarcibili, invocare diritti del tutto immaginari, come il diritto alla qualità della vita, allo stato di benessere, alla serenità: in definitiva il diritto ad essere felici».
Prosegue, tuttavia, il prof. Gazzoni: “Quale è allora il vero punto debole della sentenza? Quello di avere ritenuto di poter estirpare la gramigna risarcitoria esistenzialista ormai allargatasi a dismisura, mantenendo bensì in vita il pregiudizio (o danno) esistenziale, collegato però al filtro dei diritti inviolabili, un filtro che, può ben dirsi, fa acqua da tutte le parti. C’è da giurare, dunque, che anche l’apprezzabile diktat lanciato ai giudici di pace resterà inascoltato, onde la proliferazione della litigiosità tipicamente italiana non sarà certamente stroncata” (Scritti giuridici minori di F. Gazzoni).
L’acceso dibattito dottrinario e le pressioni provenienti dalla giurisprudenza di merito, come era prevedibile, hanno sgretolando progressivamente la posizione della Cassazione che via via ha aperto le porte al danno esistenziale, rivedendo la originaria posizione “negazionista”
Già Cassazione civile , sez. III, 28 novembre 2008, n. 284076 statuiva che il danno morale gode di propria autonomia ontologica rispetto al danno biologico: “L'autonomia ontologia del danno morale rispetto al danno biologico, in relazione alla diversità del bene protetto, appartiene ad una consolidata, giurisprudenza di questa Corte, che esclude il ricorso semplificativo a quote del danno biologico, esigendo la considerazione delle condizioni soggettive della vittima e della gravità del fatto e pervenendo ad una valutazione equitativa autonoma e personalizzata. (Cfr. Cass. 27 giugno 2007 n. 14846; Cass. 23 maggio 2003 n. 8169; Cass. 12 dicembre 2003 n. 19057; tra S.U. 11 novembre 2008, punto 2.10), seguita poi da Cassazione civile, sez. III, 12 dicembre 2008, n. 29191.
Ancora la sentenza Cassazione civile, del 13 gennaio 2009, rema in direzione alquanto contraria alle sentenze di San Martino, statuendo che merita accoglimento il motivo di ricorso, in cui si deduce la violazione di legge (art. 2059) per la mancata liquidazione del danno morale contestuale alle lesioni gravi.
Nello specifico viene, poi, riconosciuto il danno subito da partner per il tradimento nel rapporto di coppia (Cass. 18853/2011), il danno subito dal figlio e dal coniuge per la violazione degli obblighi assistenziali (Cass. 5652/2012) il danno da protesto illegittimo (Cass. 17288/2014), il danno subito dai genitori per la nascita di un figlio malforme a causa di un errore diagnostico  (c.d. danno da nascita indesiderata Cass. 15386/2011),
Ed ancora più recentemente e in maniera più decisa si afferma: “Il danno biologico (cioè la lesione della salute), quello morale (cioè la sofferenza interiore) e quello dinamico-relazionale (altrimenti definibile "esistenziale", e consistente nel peggioramento delle condizioni di vita quotidiane, risarcibile nel caso in cui l'illecito abbia violato diritti fondamentali della persona) costituiscono pregiudizi non patrimoniali ontologicamente diversi e tutti risarcibili; né tale conclusione contrasta col principio di unitarietà del danno non patrimoniale, sancito dalla sentenza n. 26972 del 2008 delle Sezioni Unite della Corte di cassazione, giacchè quel principio impone una liquidazione unitaria del danno, ma non una considerazione atomistica dei suoi effetti” (Cass. n. 10414/2016).
Sul punto, merita certamente apposita segnalazione la sentenza n. 9380 del 2017 con la quale la Suprema Corte pur respingendo, per mancanza di prova, una richiesta di risarcimento danni da dequalificazione, mobbing e retribuzione per il lavoro straordinario svolto in merito al danno esistenziale ha chiarito: "Quanto, poi, alla dequalificazione va soprattutto ricordato l'insegnamento delle Sezioni unite di questa Corte (sentenza n. 6572 del 24/03/2006), secondo cui in tema di demansionamento, il riconoscimento del diritto del lavoratore al risarcimento del danno professionale, biologico o esistenziale, che asseritamente ne deriva - non ricorrendo automaticamente in tutti i casi di inadempimento datoriale - non può prescindere da una specifica allegazione, nel ricorso introduttivo del giudizio, sulla natura e sulle caratteristiche del pregiudizio medesimo; mentre il risarcimento del danno biologico è subordinato all'esistenza di una lesione dell'integrità psicofisica medicalmente accertabile, il danno esistenziale - da intendere come ogni pregiudizio (di natura non meramente emotiva ed interiore, ma oggettivamente accertabile) provocato sul fare areddittuale del soggetto, che alteri le sue abitudini e gli assetti relazionali propri, inducendolo a scelte di vita diverse quanto all'espressione e realizzazione della sua personalità nel mondo esterno - va dimostrato in giudizio con tutti i mezzi consentiti dall'ordinamento, assumendo peraltro precipuo rilievo la prova per presunzioni."
Da ultimo con ordinanza n. 9057 dep. in cancelleria il 12.4.2018, annullando una sentenza della Corte di Appello di Catania in materia di risarcimento da errore medico, la Suprema Corte III Sez. Civ.  ha chiarito ricordando ancora
“- che, in tema di risarcimento dei danni, sul piano del diritto positivo l’ordinamento riconosca e disciplini (soltanto) le fattispecie del danno patrimoniale (nelle due forme del danno emergente e del lucro cessante: art. 1223 c.c.) e come obbligo, per il giudice di merito, di tener conto, a fini risarcitori, di tutte le conseguenze (modificative in pejus della precedente situazione del danneggiato) derivanti dall’evento di danno, nessuna esclusa, con il concorrente limite di evitare duplicazioni risarcitorie attribuendo nomi diversi a pregiudizi identici, procedendo, in sede di compiuta ed esaustiva istruttoria, ad un accertamento concreto e non astratto, all’uopo dando ingresso a tutti i necessari mezzi di prova, ivi compresi il fatto notorio, le massime di esperienza, le presunzioni;
- che, nel procedere all’accertamento e alla quantificazione del danno risarcibile, il giudice di merito, alla luce dell’insegnamento della Corte Costituzionale (sentenza n. 235/2014, punto 10.1. e ss.) e del recente intervento del legislatore (artt. 138 e 139 del c.d. delle assicurazioni private, come modificati dalla legge annuale per il Mercato e la Concorrenza del 2 agosto 2017), deve congiuntamente, ma distintamente, valutare la reale fenomenologia della lesione non patrimoniale, e cioè tanto l’aspetto interiore del danno sofferto (il c.d. danno morale), quanto quello dinamico-relazionale (danno alla vita di relazione, o danno esistenziale);
- che, nella valutazione del danno alla salute (non diversamente che da quella di tutti gli altri danni alla persona conseguenti alla lesione di un interesse costituzionalmente protetto), il giudice, al di là della terminologia definitoria da tempo adottata dal legislatore (danno c.d. biologico), dovrà valutare tanto le conseguenze subite dal danneggiato nella sua sfera morale (che si collocano nella dimensione del rapporto del soggetto con se stesso), quanto quelle incidenti sul piano dinamico-relazionale della sua vita (che si dipanano nell’ambito della relazione del soggetto con la realtà esterna, con tutto ciò che, in altri termini, costituisce altro da sé);
- che, pertanto, costituisce duplicazione risarcitoria la congiunta attribuzione del danno biologico (inteso, secondo la stessa definizione legislativa, come danno che esplica incidenza sulla vita quotidiana del soggetto e sulle sue attività dinamico-relazionali), e del danno c.d. esistenziale, appartenendo tali “categorie” di danno alla stessa area protetta dalla norma costituzionale (l’art. 32 Cost.), mentre una differente e autonoma valutazione andrà compiuta con riferimento alla sofferenza interiore patita dal soggetto in conseguenza della lesione del suo diritto alla salute;
- che, in assenza di lesioni della salute, ogni vulnus arrecato a un altro valore/interesse costituzionalmente tutelato andrà specularmente valutato e accertato, all’esito di compiuta istruttoria, e in assenza di qualsiasi autonomatismo (volta che, nelle singole fattispecie concrete, non è impredicabile, pur se non frequente, l’ipotesi dell’accertamento della sola sofferenza morale e della provazione/diminuzione/modificazione delle attività dinamico-relazionali precedentemente esplicate dal soggetto danneggiato (in tal senso, già Cass. SS.UU. n. 6572/2006);
- che la liquidazione unitaria di tale danno (non diversamente da quella prevista per il danno patrimoniale) avrà pertanto il significato di attribuire al soggetto una somma di danaro che tenga conto del pregiudizio complessivamente subito, tanto sotto l’aspetto della sofferenza interiore (cui potrebbe assimilarsi, in una ipotetica quanto inconsapevole simmetria legislativa, il danno emergente, in guisa di vulnus “interno” al patrimonio interno al patrimonio del creditore), quanto sotto il profilo dell’alterazione/modificazione peggiorativa della vita di relazione, in ogni sua forma e considerata in ogni suo aspetto, senza ulteriori frammentazioni nominalistiche (danno idealmente omogeneo al c.d. lucro cessante quale protezione “esterna”  del patrimonio del soggetto)”.
Insomma l’unitarietà ed onnicomprensività del danno non patrimoniale comporta, comunque, inevitabilmente l’obbligo del giudice di merito di tenere conto, a fini risarcitori, di tutte le conseguenze derivanti al danneggiato dall’evento di danno  e specificamente in primis le conseguenze subite dal danneggiato nella sua sfera morale in secundis le conseguenze incidenti sul piano dinamico relazionale della vita del danneggiato evitando duplicazioni risarcitorie mediante l’attribuzione di nomi diversi a pregiudizi identici, effettuando un accertamento concreto e non astratto con l’utilizzo di tutti i mezzi di prova, compresi il fatto notorio, le massime di esperienza e le presunzioni.
Queste due categorie di danno, infatti, appartengono “alla stessa area protetta dalla norma costituzionale (art. 32 Cost.)” ed anche in assenza di lesioni alla salute andrà comunque specularmente valutato ed accertato ogni vulnus arrecato a un altro valore/interesse costituzionalmente tutelato.
La Corte di Appello di Catania, nello specifico,  ha errato avendo del tutto omesso di procedere a una specifica valutazione del pregiudizio di natura non patrimoniale (diverso dal solo danno biologico) eventualmente subito dalla paziente per effetto del comportamento del sanitario, e dovrà, in diversa composizione, in sede di rinvio, provvedere all’esame di tale aspetto, non limitandosi alla sola considerazione del danno biologico (in sé e per considerato) senza tener conto delle proiezioni dannose dell’illecito del sanitario sulla sfera morale della pazienta  o di quelle incidenti sul terreno dinamico-relazione della sua vita in misure e forme eventualmente non coincidenti con le ordinarie valutazioni tabellari.
In linea, da ultimo con la sentenza n. 2788 del 31.1.2019 la III sez. civile della Cassazione  ha ancora una volta ribadito che “…nella valutazione del danno alla persona da lesione della salute (art. 32 Cost.), la liquidazione finalisticamente unitaria di tale danno dovrà attribuire al soggetto una somma di danaro che tenga conto del pregiudizio complessivamente subìto tanto sotto l'aspetto della sofferenza interiore, quanto sotto quello dell'alterazione o modificazione peggiorativa della vita di relazione… con la possibilità di personalizzare in aumento il risarcimento ottenuto, in presenza di conseguenze dannose del tutto anomale, eccezionali e affatto peculiari che abbiano inciso sulla componente dinamico-relazionale del soggetto leso".
La Suprema Corte richiama sul punto le molteplici pronunce della Corte Costituzionale (sent. 184/86; 372/94; 293/96; 233/2003; 235/2014), della Cassazione (sent. 8827/2003; 6276/2006) e della Corte di Giustizia (23/01/2014, C-371/2012) che costantemente hanno ribadito la differenza tra danno morale e danno biologico (i.e., il danno dinamico- relazionale), chiarendo che ogni dubbio in ordine all’impossibilità di assorbire il danno morale in quello biologico è oggi venuto meno con la riforma, avvenuta nel 2017, degli artt. 138 e 139 del codice delle assicurazioni.
L’intervento normativo esclude, secondo la Suprema Corte, la necessità di rimettere la questione alle Sezioni Unite, avallando la distinzione ontologica e strutturale tra danno morale e danno dinamico relazionale, laddove si stabilisce che "al fine di considerare la componente del danno morale da lesione dell'integrità fisica, la quota corrispondente al danno biologico è incrementata in via percentuale e progressiva per punto" (art. 138 comma 2 lett. e) e "quando la menomazione accertata incida in maniera rilevante su specifici aspetti dinamico-relazionali personali documentati ed obbiettivamente accertati, l'ammontare del risarcimento, calcolato secondo quanto previsto dalla tabella unica nazionale, può essere aumentato dal giudice, con equo e motivato apprezzamento delle condizioni soggettive del danneggiato, fino al 30%" (art. 138 comma 3).
Da ciò consegue che innanzitutto, nella valutazione del danno alla persona da lesione della salute (art. 32 Cost.), la liquidazione finalisticamente unitaria di tale danno dovrà attribuire al soggetto una somma di danaro che tenga conto del pregiudizio complessivamente subìto tanto sotto l'aspetto della sofferenza interiore, quanto sotto quello dell'alterazione o modificazione peggiorativa della vita di relazione: il giudice dovrà necessariamente considerare tanto le conseguenze subite dal danneggiato nella sua sfera morale (che si collocano nella dimensione del rapporto del soggetto con sé stesso), quanto quelle incidenti sul piano dinamico-relazionale della sua vita (che si dipanano nell'ambito della relazione del soggetto con la realtà esterna). Ciò non implica una duplicazione risarcitoria – che si avrebbe se si volessero considerare, come due poste differenti di danno, il danno biologico (da intendersi come danno che esplica incidenza sulla vita quotidiana del soggetto e sulle sue attività dinamico relazionali) e il danno esistenziale, appartenenti invece alla stessa area protetta dalla norma costituzionale (art. 32 Cost.) – perché la sofferenza interiore patita dal soggetto in conseguenza della lesione del suo diritto alla salute gode di differente ed autonoma valutazione. Dovrà, poi, procedersi alla personalizzare del risarcimento in presenza di conseguenze dannose del tutto anomale, eccezionali e affatto peculiari che abbiano inciso sulla componente dinamico-relazionale del soggetto leso.
La personalizzazione del danno comporta che i meccanismi tabellari potranno essere utilizzati per la riparazione delle conseguenze "ordinarie" inerenti ai pregiudizi che qualunque vittima di lesioni analoghe normalmente patirebbe, ben potendo  il giudice individuare e valorizzare, dandone espressamente conto in motivazione, le specifiche circostanze di fatto, peculiari al caso sottoposto ad esame, che valgano a superare le conseguenze "ordinarie" già previste e compensate dalla liquidazione forfettizzata assicurata dalle previsioni tabellari.
La sentenza impugnata, quindi, è stata cassata per non aver compiuto la necessaria personalizzazione del danno, omettendo di considerare l'eccezionalità delle conseguenze relazionali del danno biologico, consistenti nella preclusione di tutte quelle attività, lavorative e non, che impongono continue sollecitazioni meccaniche della colonna cervicale rilevandosi come  il danno morale deve autonomamente apprezzato e liquidato: erroneamente, infatti, la Corte di Appello ha negato il risarcimento del danno morale, compiendo un'erronea sovrapposizione tra «personalizzazione» della liquidazione del pregiudizio non patrimoniale e danno «morale».
Insomma, a dirla con il prof. Cendon la nottata, forse, è passata e l’attesa, forse, non è stata vana!