Il danno biologico si inserisce nel più grande ambito del danno non patrimoniale alla persona ed è frutto di una concezione sempre più personalistica del diritto privato.

I primi interventi normativi lo definivano come "la lesione all"integrità psicofisica, suscettibile di valutazione / accertamento medico legale" senza preoccuparsi di indicare i criteri attraverso i quali questo accertamento dovesse essere eseguito.

La materia del danno biologico è oggetto di particolari attenzioni e discussioni nell"ambito della responsabilità civile derivante da sinistri conseguenti alla circolazione dei veicoli a motore e dei natanti, trattandosi delle ipotesi più frequenti di danni alla persona.

In particolare, considerando che in Italia per molti anni si è assistito ad un continuo aumento dei risarcimenti per i danni derivanti da microlesioni (valutati con meno di 9 punti percentuali di invalidità permanente), le compagnie assicuratrici hanno chiesto l"intervento del legislatore al fine di limitare milionari risarcimenti per lesioni al rachide cervicale, c.d. "colpi di frusta" (valutati sempre con invalidità permanente attorno al 2-3%).

Il decreto legge 24 gennaio 2012, n.1, convertito dalla legge 24 marzo 2012, n. 27, con l"art. n. 32, commi 3 ter e 3 quater, ha aggiunto un periodo al comma 2° dell"art. 139 del decreto legislativo 7 settembre 2005, n. 209 (Codice delle assicurazioni private), e ha specificato che l"accertamento medico-legale, nell"ambito della valutazione del danno derivante da microlesioni, deve essere anche di carattere strumentale.

I commi 3 ter e 3 quater della l. n. 27/2012 sono di complessa interpretazione e hanno dato luogo a forti contrasti in dottrina e giurisprudenza su innumerevoli e rilevanti questioni.

La ratio della novella è certamente quella di diminuire i costi dei risarcimenti, da anni in crescita esponenziale, dei danni da c.d. "colpo di frusta", in tutti quei casi nei quali non siano radiograficamente (e, quindi, strumentalmente) accertati, ma desunti esclusivamente dalla sintomatologia soggettiva riferita dalla vittima. Nella nuova formulazione, infatti, l"accertamento deve essere "clinico strumentale obiettivo": non sarebbe sufficiente un mero accertamento clinico in quanto siamo in assenza, nel dettato normativo, della congiunzione disgiuntiva "o" e di virgole.

La nuova normativa, di non facile interpretazione, avrebbe, in sostanza, richiamato i consulenti tecnici d"ufficio medico-legali ad un maggiore e più rigoroso rispetto della scienza medico-legale e del nesso di causa, imponendo loro di valutare la coesistenza, nell"accertamento della lesione, di: certificati medici di pronto soccorso o altri referti, evidenza strumentale del danno (ottenuta con utilizzo di strumenti della scienza medica) e obiettività dell"accertamento stesso (riscontrabile da qualsiasi persona che svolga quella determinata attività professionale).

L"interpretazione controversa della norma ha, però, portato a sollevare dubbi di legittimità costituzionale della novella in relazione agli articoli 2, 3 e 32 della Costituzione, non tollerando la lesione del diritto alla salute limitazioni o "franchigie" per la diversa tipologia di illecito; la norma, infatti, riguarda esclusivamente i sinistri stradali anche se, per effetto dell"art. 3 della l. n. 189 del 2012, è stata estesa anche alla malpractice medica.

La Corte Costituzionale, prima con la sentenza n. 235 del 2014 e poi con la successiva ordinanza n. 242 del 2015, ha dichiarato manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale del combinato disposto dell"art. 139, comma 2, ultimo periodo, del decreto legislativo 7 settembre 2005, n. 209 (Codice delle assicurazioni private), come modificato dall"art. 32, commi 3 ter e 3 quater del decreto legge 24 gennaio 2012, n.1, convertito dalla legge 24 marzo 2012, n. 27, sollevata, in riferimento agli artt. 3, 24 e 32 della Costituzione, dal Giudice di pace di Reggio Emilia.

La sopracitata pronuncia ha sottolineato come la novella, al di là dell"infelice tenore letterale, non faccia altro che porre all"attenzione dell"interprete e del giudice il rigoroso onere probatorio della lesione del bene salute e dei pregiudizi non patrimoniali che ne conseguono. Tale bene, costituzionalmente tutelato, non viene compresso o leso in alcun modo: infatti la norma in esame ha, secondo parte della dottrina, una valenza solo processuale e non sostanziale.

In tale ottica si segnalano, a titolo di esempio, alcune criticità dell"attuale normativa:

1. appare imprescindibile, in primo luogo, misurarsi con alcuni principi di rilievo costituzionale, già sopra accennati, ricompresi tra i c.d. diritti "della vittima", tra i quali assume maggiore centralità il diritto alla salute (art. 32 Cost.): nella valutazione del danno non patrimoniale alla persona è sempre stato molto arduo – se non impossibile - attribuirne un valore liquidabile patrimonialmente;
2. il concetto di ingiustizia del danno, che ne implica la risarcibilità, ha dato luogo a non pochi problemi interpretativi: il nuovo disposto normativo porterebbe a pensare che, nonostante l"esistenza del danno (che potrebbe trovare conferma in un referto del pronto soccorso), non sarebbe meritevole di tutela risarcitoria alla luce della valutazione discrezionale del legislatore. In realtà la norma non mette in discussione l"ingiustizia del danno ma ha voluto negare il risarcimento quando non vi sia una prova, a questo punto specifica, della lesione;
3. il problema, già accennato, del carattere sostanziale e processuale della norma contenuta nell"art. 32, commi 3 ter e 3 quater, della l. 27 del 2012, e la sua conseguente applicabilità anche ai giudizi pendenti alla data della loro entrata in vigore, analizzando le conseguenze elaborate da dottrina e giurisprudenza sia in un senso che nell"altro;
4. la differenza, nell"accertamento delle lesioni, della valutazione dei postumi permanenti (comma 3 ter) e dei postumi temporanei (comma 3 quater).

La norma assume rilievo anche dal punto di vista sociale e riprende il tema sempre più centrale di depatrimonializzazione del diritto privato, sottolineando l"importanza dell"assicurazione per lo sviluppo ed il progresso economico e sociale dell"uomo e lo stretto legame con l"istituto giuridico della responsabilità civile.

L"argomento è in continua evoluzione ed è frutto di annosi dibattiti dottrinali e giurisprudenziali oltre che di vere e proprie "battaglie giudiziarie" tra filo assicuratori e danneggiati. In questo clima di grande fermento è maturata la consapevolezza delle "disfunzioni" dell"attuale normativa in ambito di danno biologico.