Pubblica amministrazione - Pubblica amministrazione -  Alceste Santuari - 22/11/2018

Il Codice dei contratti pubblici è rinviato alla Corte costituzionale – Tar Liguria 886/18

Il TAR per la Liguria (sez. II), con ordinanza n. 886 del 15 novembre 2018, ha rimesso alla Corte Costituzionale la questione di costituzionalità dell'art. 192 c. 2 del D. Lgs. 18.4.2016, n. 50, nella parte in cui prevede che le stazioni appaltanti diano conto nella motivazione del provvedimento di affidamento in house di un contratto “delle ragioni del mancato ricorso al mercato”, per contrasto con l'art. 76 della Costituzione, in relazione all'art. 1 lettere a) ed eee) della legge 28.1.2016, n. 11 (recante deleghe al Governo per l'attuazione delle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014).

I giudici amministrativi liguri hanno ritenuto, in particolare, che la disposizione sospettata di incostituzionalità, avrebbe innanzitutto introdotto un onere amministrativo di motivazione - circa le ragioni del mancato ricorso al mercato - maggiore e più gravoso di quelli strettamente necessari per l'attuazione della direttiva n. 2014/24/UE. Quest’ultima ammette gli affidamenti in house a condizione che ricorrano le tre condizioni di cui all’art. 12 della medesima direttiva. Contestualmente, la direttiva in parola ha escluso i relativi contratti dal proprio campo di applicazione, e dunque dall'obbligo di esperire preventivamente una procedura di gara ad evidenza pubblica (cioè, il ricorso al mercato).

A seguito della positivizzazione dell’istituto dell’in house providing ad opera della direttiva n. 24/2014, che, in virtù della salvaguardia del principio di autorganizzazione degli Stati membri (5° considerando), esclude espressamente gli affidamenti in house dal proprio ambito di applicazione (art. 12), può ritenersi definitivamente acquisito – quantomeno in ambito europeo – il principio che la società in house non configura affatto un’ipotesi eccezionale e derogatoria di gestione dei servizi pubblici rispetto all’ordinario espletamento di una procedura di evidenza pubblica. Al contrario – hanno ribadito i giudici amministrativi – essa “costituisce una delle ordinarie forme organizzative di conferimento della titolarità del servizio, la cui individuazione in concreto è rimessa alle amministrazioni, sulla base di un mero giudizio di opportunità e convenienza economica.”

La Sezione richiama l’art. 34 comma 20 del D.L. 18.10.2012, n. 179 (convertito in legge 17.12.2012, n. 221), che dispone quanto segue: “Per i servizi pubblici locali di rilevanza economica, al fine di assicurare il rispetto della disciplina europea, la parità tra gli operatori, l'economicità della gestione e di garantire adeguata informazione alla collettività di riferimento, l'affidamento del servizio è effettuato sulla base di apposita relazione, pubblicata sul sito internet dell'ente affidante, che dà conto delle ragioni e della sussistenza dei requisiti previsti dall'ordinamento europeo per la forma di affidamento prescelta e che definisce i contenuti specifici degli obblighi di servizio pubblico e servizio universale, indicando le compensazioni economiche se previste”.

Il Tar fa notare che diversamente dall’art. 192 comma 2 del D. Lgs. n. 50/2016, l’art. 34 sopra citato non contiene alcun riferimento alle ragioni del mancato ricorso prioritario al mercato, “che sono ultronee rispetto all’istituto dell’in house.”

Alla luce del contesto sopra richiamato, la Sezione ritiene che sussista una “violazione del divieto di gold plating, che costituiva uno specifico criterio di delega legislativa (lett. a). In secondo luogo, l’articolo in oggetto violerebbe altresì il criterio direttivo sub eee) della l. di delega n. 11/2016, in quanto l'introduzione dell'obbligo di motivazione circa le ragioni del mancato ricorso al mercato per un verso non trova alcun addentellato nel criterio direttivo, che non lo menziona affatto, per altro verso - e soprattutto - non ha nulla a che vedere con la valutazione sulla congruità economica delle offerte, che attiene piuttosto alla loro sostenibilità in termini di prezzi e di costi proposti, cioè con l'unico elemento che il criterio direttivo imponeva di valutare, oltre a quello di pubblicità e trasparenza degli affidamenti, mediante l'istituzione, a cura dell'ANAC, dell'elenco di enti aggiudicatori di affidamenti in house.”

In ultima analisi, la questione di presunta illegittimità costituzionale ruota intorno ad un dibattito che, soprattutto in ambito giurisprudenziale, in questi ultimi anni, ha trovato ampio spazio. Il tema riguarda, infatti, l’esatta collocazione della società in house: deve considerarsi una deroga ovvero una formula equiordinata rispetto alle altre modalità di affidamento dei servizi di interesse generale?

L’ordinamento eurounitario, rinviando all’autonomo apprezzamento degli enti locali, valorizzandone in pieno autonomia e discrezionalità di giudizio, non ha introdotto “perimetri” entro i quali i comuni, per esempio, debbano motivare (in forma rafforzata) la decisione di costituire ovvero di affidare i servizi ad una società in house. Il diritto Ue, pertanto, riconosce l’in house providing (che qui si ricorda essere un’elaborazione pretoria, in primis) quale forma che rientra nel novero delle possibili soluzioni giuridico-organizzative a disposizione degli enti locali per organizzare ed erogare servizi di interesse generale.

Sullo specifico tema del “livello gerarchico” delle società in house rispetto alle altre formule di gestione sarà chiamata a pronunciarsi la Corte costituzionale.