Stranieri, immigrati - Stranieri, immigrati -  Sabrina Peron - 14/05/2018

Il caso Open Arms e la tutela diritti umani – Sabrina PERON – F. Christian DI NARDO

1.- Il fatto e le questioni in diritto

 

In data 15.03.2018, a circa 40 miglia nautiche dal porto di Tripoli, venivano avvistati dalla sorveglianza aerea tre gommoni con diversi migranti a bordo.

Il centro nazionale di coordinamento del soccorso marittimo di Roma (IMRCC) avvisava, dunque, i centri di soccorso potenzialmente interessati nella zona e in sintesi alla chiamata rispondevano dapprima (alle 4,50 del mattino) la nave della ONG Open Arms, battente bandiera spagnola (firmataria del  Codice di Condotta sulla regolamentazione del soccorso in mare dei migranti) e, successivamente la motovedetta Gaminez della Guardia Costiera Libica (alle ore 6,44 del mattino) che si assumeva inoltre il coordinamento del soccorso.

 

Prima questione sostanziale: la nave Open Arms, nonostante la formale assunzione di responsabilità nella gestione dei soccorsi da parte della guardia Costiera Libica, procedeva ugualmente al soccorso dei migranti (in tutto 218 esseri umani), giungendo anche a momenti di tensione con le Autorità libiche che minacciavano di aprire il fuoco per ottenere la consegna delle persone soccorse. La nave libica intendeva poi condurre i migranti in Libia.

Seconda questione sostanziale: La nave Open Arms si dirigeva verso l’Italia, nonostante le contrarie indicazioni di approdo ricevute dalle Autorità italiane che indicavano come POS (POS è l’acronimo di place of safety), cioè porto sicuro più vicino dove sbarcare, Malta.

In particolare, accadeva che la plancia di comando di Open Arms, rifiutasse di chiedere un POS a Malta, presupponendo già una risposta negativa da parte delle Autorità maltesi e, giunta nella zona SAR italiana (SAR è l’acronimo di search & rescue – ricerca e soccorso), chiedeva ed otteneva come POS dalle Autorità italiane, il porto di Pozzallo, in Sicilia. Dove effettivamente giungeva il giorno dopo (16.03.2018).

2.- Il provvedimento di sequestro

 A seguito di ciò il Procuratore Distrettuale della Repubblica di Catania, attivava un procedimento penale a carico di 2 persone dell'equipaggio (ossia, il Comandante della nave e la responsabile dei volontari della ONG presente  a bordo), indagandoli per i reati di associazione per delinquere, finalizzata al delitto di favoreggiamento dell’immigrazione clandestina (artt. 416 e110 c.p.; nonché art. 12, co 3 lett. a-b e art. 3-bis D.Lgs 286/1998 o T.U. sull’immigrazione[1]) e d'urgenza in data il 18.03.2018 provvedeva al sequestro della nave nel porto di Pozzallo.

In data 27.03.2018, il GIP del Tribunale di Catania, convalidava con decreto il sequestro preventivo della Motonave Open Arms (di proprietà della ONG spagnola Proactiva Open Arms).

 In tal modo provvedeva il GIP di Catania ritenendo insussistente la scriminante dell’aver agito in stato di necessità ex art. 54 c.p., come richiamata dall’art.12, co 2, T.U. sull’immigrazione. Secondo il Gip di Catania il “salvataggio dei migranti da parte della Open Arms è stato operato quasi in concorrenza con la Guardia Costiera Libica e, quindi, non può certo affermarsi che gli stessi versassero in imminente pericolo di vita, poiché sul posto era presente un altro natante, pronto a soccorrerli in mare. Manca, perciò, quanto meno il requisito della concreta inevitabilità dell’evento. Se, poi, l’approdo in un porto della Libia significhi la ripresa di una situazione di vita problematica, soprattutto per le condizioni precarie (abitative e alimentari) dei campi profughi di quel Paese, tale circostanza sotto il profilo della scriminante in questione, contrariamente all’assunto degli inquisiti, non assume rilevanza alcuna, poiché si tratta di un evento che, la legislazione italiana e quella internazionale non hanno preso in considerazione. In ogni caso, la scriminante in questione non è sicuramente invocabile in tutta la fase successiva di navigazione verso un porto italiano, in totale violazione delle direttive impartite sia dalle autorità spagnole che da quelle italiane, in cui non ricorreva alcun pericolo attuale ed imminente (nel senso voluto dal legislatore), di un danno grave alla incolumità dei migranti”.

 Al contempo riteneva però insussistente il reato di reato di associazione per delinquere, stante la mancanza dell’elemento “essenziale del dato numerico dei tre associati, indispensabile per l’integrazione della fattispecie delittuosa” e, quindi, giudicava competente territorialmente il Tribunale di Ragusa, così argomentando: “la mancanza di seri elementi probatori circa la ricorrenza del delitto di associazione per delinquere contestato dal P.M. procedente, comporta, come correttamente eccepito dalla Difesa, la declaratoria di incompetenza per territorio di questo GIP Distrettuale a favore del GIP presso il Tribunale di Ragusa, nel territorio del cui Circondario, si sarebbe consumato il delitto di cui all’art. 12 T.U. sull’immigrazione.

 

3.- Il provvedimento di dissequestro e le motivazioni adottate

Trasmessi gli atti al Giudice territorialmente competente, il P.M. di Ragusa richiedeva la conferma del decreto di sequestro disposto. Tuttavia, con provvedimento datato 16.04.2018, il GIP del Tribunale di Ragusa rigettava la richiesta, ordinando il dissequestro della Motonave Open Arms, per i motivi di seguito sintetizzati.

 

3.1.  Incertezza della zona SAR – La Convenzione Internazionale sul diritto del mare (UNCLOS) prevede che, ogni Stato costiero promuova un servizio adeguato ed efficace di ricerca e soccorso in mare. La Convenzione internazionale sulla ricerca e salvataggio in mare (firmata ad Amburgo il 27.04.1979 e detta anche Convenzione SAR), prevede inoltre che le zone di ricerca e salvataggio (le c.d. SAR) attribuite ai vari Stati vengano delimitate tramite accordo tra gli Stati contraenti. La Libia è firmataria di entrambe le Convenzioni e lo scorso 10.07.2017, il Governo di Accordo Internazionale libico, riconosciuto dall’ONU, ha ufficialmente dichiarato all’IMO (International Maritime Organization) la propria area di SAR, emendata poi il 06.12.2017, dai palesi errori, e ritrasmessa all’IMO il successivo 14.12.2017. Tale, dichiarazione, tuttavia non è stata diffusa agli Stati membri e non è stata pubblicata nel portale web dell’IMO, venendosi così di fatto a determinare uno stato di incertezza sull’esistenza della zona SAR libica che, ad avviso del GIP, “può riflettersi sul dolo della condotta”, considerato altresì che:

  1. la Guardia costiera italiana, non ha comunicato agli “operatori del mare e, dunque, anche a Open Arms” la sua valutazione sulle capacità della Guardia costiera libica di offrire servizi SAR adeguati;
  2. il “Codice di Condotta per le ONG impegnate nelle operazioni di salvataggio dei migranti in mare”, elaborato dal nostro Ministero dell’Interno alla quale Open Arms ha aderito, impegna le ONG a “non ostacolare l’attività di Search and Rescue da parte della Guardia costiera libica”, limitatamente alle “acque territoriali libiche”;
  3. lo stato di incertezza sulla SAR libica si estenda anche “all’assetto di un centro marittimo libico per la ricerca e il soccorso”.

 

3.2. Lo stato di necessità

La materia della «immigrazione clandestina pone problemi (di ordine politico, sociale, economico e giuridico) di rilevante entità, di carattere anche internazionale. Il controllo delle frontiere, la salvaguardia della vita umana, la lotta alla criminalità organizzata sono aspetti dello stesso fenomeno con cui anche la riflessione giudiziaria deve confrontarsi»[2]. Fermo restando che ogni Stato è tenuto a compiere attività di soccorso in mare in forza delle convenzioni internazionali in materia[3]. In proposito, è  stato osservato come - con riferimento al fenomeno dell’immigrazione di massa - le attuali tendenze politiche che emergono in Europa, sembrano orientarsi verso un approccio che «appare via via caratterizzarsi in senso eminentemente securitario», con una prevalenza ad una «certa ipocrisia istituzionale», tale per cui, «per un verso, “sulla carta” si professa come prioritaria la lotta alla tratta di persone nelle politiche pubbliche, introducendo normative improntate alla “tolleranza zero” verso i trafficanti o verso coloro che sfruttano le vittime. Per altro verso, ci si mostra tutt'altro che intransigenti con il rispetto dei diritti fondamentali dei migranti»[4].

Il GIP di Ragusa invece, ha fatto del rispetto dei diritti fondamentali dei migranti il perno del suo provvedimento.

Difatti, partendo dal principio enunciato dalla Corte di Cassazione, secondo la quale nella valutazione dello «stato di necessità l'attualità del pericolo non deve essere intesa in senso assoluto, come rapporto di assoluta immediatezza tra la situazione di pericolo e l'azione necessitata», dovendo tener conto, con una valutazione ex ante, di «tutte le circostanze concrete e contingenti di tempi e di luogo, del tipo di danno temuto e della sua possibile prevenzione, la ragionevole minaccia di una causa imminente e prossima del danno»[5]; il GIP di Ragusa ha osservato come le operazioni di soccorso in mare non possano considerarsi esaurite con il mero recupero delle persone, dovendo completarsi, e concludersi, con il loro sbarco in un luogo sicuro (il c.d. POS).

In questa prospettiva, il GIP ha osservato:

  • che se era vero che Open Arms era intervenuta in una zona SAR libica nella quale le Autorità libiche avevano assunto le responsabilità dei soccorsi ed operato i primi salvataggi, ragion per cui non ne derivava uno stato di necessità, considerato il «pericolo che sui migranti incombeva poteva essere evitato altrimenti, ovvero con l’intervento dell’autorità competente, tanto più che (…) i gommoni erano sì sovraccarichi ma in buono stato di galleggiabilità e le condizioni meteo erano buone»;
  • non era men vero che, secondo quanto previsto dalla Convenzione SAR sul «Governo responsabile per la regione SAR in cui sono stati recuperati i sopravvissuti», incombe la responsabilità di «fornire un luogo sicuro o di assicurare che tale luogo sia fornito. Luogo sicuro è un luogo dove la vita delle persone soccorse non è più minacciata e dove è possibile far fronte ai loro bisogni fondamentali, come cibo, riparo e cure sanitarie».

Ora i numerosi rapporti internazionali (da ultimo il rapporto di Amnesty International 2017, citato nel decreto del GIP qui in commento) hanno rilevato una situazione allarmante quanto al trattamento riservato in Libia agli immigrati clandestini. In particolare, dal rapporto Amnesty risulta:

  • che i «rifugiati e i migranti in Libia sono esposti a spaventose violazioni dei diritti umani in un paese in cui le istituzioni sono state indebolite da anni di conflitto e divisione politica»;
  • che per il diritto libico «l’ingresso e il soggiorno irregolari nel territorio nazionale nonché l’uscita irregolare dallo stesso sono crimini punibili con pene detentive, multe e deportazione. Sebbene il diritto di asilo sia previsto nell’Articolo 10 della Dichiarazione costituzionale del 2011, le autorità non hanno riconosciuto tale diritto nella normativa nazionale né hanno definito un sistema preposto a garantirlo»;
  • che la «criminalizzazione dell’ingresso, del soggiorno e dell’uscita irregolari, assieme all’assenza di qualsiasi normativa o infrastruttura pratica per la protezione dei richiedenti asilo e delle vittime della tratta di persone, ha fatto sì che la detenzione in massa, arbitraria e a tempo indeterminato sia diventata il principale sistema di gestione della migrazione nel paese»;
  • che tale sistema, si presta a «favorire la corruzione», aprendo la «strada a spaventose violazioni nei luoghi di detenzione, dove i rifugiati e i migranti sono alla mercé di autorità, milizie e gruppi armati che spesso collaborano strettamente con i trafficanti allo scopo di ottenere un vantaggio economico»;
  • che la «mancanza di qualsiasi controllo giudiziale sul processo di detenzione e la quasi totale impunità dei funzionari coinvolti ha facilitato l’istituzionalizzazione della tortura e di maltrattamenti di altro tipo nei centri di detenzione».

Peraltro, tale situazione di grave diffusa e protratta violazione di diritti umani era già stata rilevata dalla CEDU nella nota sentenza Hirsi Jamaa c. Italia[6], laddove si legge: «in Libia non veniva rispettata nessuna norma di tutela dei rifugiati; tutte le persone entrate nel paese con mezzi irregolari erano considerate clandestine, senza alcuna distinzione tra i migranti irregolari e i richiedenti di asilo. Di conseguenza, esse erano sistematicamente arrestate e detenute in condizioni che i visitatori esterni, quali le delegazioni dell’HCR, di Human Rights Watch e di Amnesty International, non esitano a definire inumane. Numerosi casi di tortura, di cattive condizioni igieniche e di assenza di cure mediche appropriate sono stati denunciati da tutti quanti gli osservatori. I clandestini rischiavano in qualsiasi momento di essere respinti verso il paese di origine e, quando riuscivano a ritrovare la libertà, erano esposti a condizioni di vita particolarmente precarie a causa della loro situazione irregolare».

 

Dati questi presupposti e, considerato che allo stato degli atti, mancasse la prova della sussistenza di un POS in territorio libico in grado di accogliere i migranti nel rispetto dei loro diritti fondamentali,[7] il GIP di Ragusa  ha ritenuto che «in difetto di tale prova, e quindi della evitabilità del pericolo di un danno grave alla persona, danno che, alla luce di quanto sopra detto, non può ritenersi puramente ipotetico e non attuale, la scriminante dello stato di necessità rimane in piedi».

 

Il Gip di Ragusa, diversamente giudicando rispetto alle conclusioni cui era precedentemente giunto il GIP di Catania, nel caso di specie, ha ritenuto evidentemente sussistente la scriminate dello Stato di Necessità (generalmente rubricata nell’art 54 c.p.), valorizzandone il significato, nel pieno rispetto dei Diritti Umani, e stigmatizzandone la corretta interpretazione e applicazione nella sua previsione nel comma 2, dell’art 12 T.U. Immigrazione.

 

3.3. Incertezza sulla individuazione del POS

A partire dal 1 febbraio 2018, ha preso il via la c.d. Themis, ossia la nuova missione navale europea gestita da Frontex che ha sostituito la precedente operazione denominata Triton, avente durata di un anno e che verrà posta a riesame ogni tre mesi. La missione Themis, ha il compito di operare nel Mediterraneo centrale per assistere l’Italia nella gestione del flusso di migranti proveniente da paesi quali: Algeria, Tunisia, Libia, Egitto, Turchia e Albania. Tra le novità della nuova missione, vi è quella di far sbarcare i migranti nel porto (europeo) sicuro più vicino al punto in cui è stato effettuato il salvataggio in mare[8].

Ciò posto, il GIP ha osservato come una volta giunta nella zona SAR di Malta, Open Arms avrebbe dovuto chiedere un POS alle Autorità maltesi, cosa invece che l’ONG aveva rifiutato di fare presupponendo la mancanza di disponibilità di Malta ad accogliere i migranti e, indicando come segnale di indisponibilità “implicita” la circostanza che Malta si fosse attivata in via di soccorso emergenziale solo per salvare una donna e la sua piccola creatura appena nata che necessitavano di cure immediate e si trovavano a bordo della motonave Open Arms.

Già nel provvedimento del Gip di Catania, lo stesso (a pag. 13), affermava che “la violazione del Codice di Condotta non costituisce un compendio di regole la cui violazione determina automaticamente l'insorgenza di un reato”. Trattasi di un'infrazione di un codice di autoregolamento.

Il Gip di Ragusa va oltre e, afferma che, seppur siamo in presenza di una condotta di “disobbedienza alle direttive impartite dalle autorità preposte al coordinamento dei soccorsi” (sia le Autorità italiane che quelle spagnole avevano infatti indicato a Open Arms di richiedere un POS a Malta), non possa ravvisarsi un evidente dolo stante la situazione complessiva di fluidità e incertezza sia nella prima questione (l'intervento di salvataggio al posto della guardia costiera libica), sia nella seconda questione (il non rispetto di indicazioni come dal Codice di Condotta).

Lo stesso ha quindi escluso la sussistenza di una condotta dolosa nella OGN, in considerazione dei seguenti aspetti: «1) il recente avvio dell’operazione Themis; 2) la mancata ratifica di Malta agli emendamenti alle convenzioni SAR e SOLAS; 3) la conseguente prassi maltese di non rispondere o cooperare alle richieste di soccorso; 4) il fatto che l’Italia, già a partire dalla fine del soccorso ai migranti dal terzo gommone, si era dichiarata disponibile a fornire un POS se la richiesta fosse giunta dallo Stato di bandiera di Open Arms; 5) il fatto di ritenere corretto interloquire con IMRCC, come primo centro che ha ritenuto la notizia di un evento SAR (in difetto di un MRCC libico)».

NOTE IN CALCE

[1] L'art. 12 D.Lgs 286/1998  viene interpretato come un reato a condotta libera e a consumazione anticipata, che si perfeziona per il solo fatto di compiere atti diretti a favorire l'ingresso illegale in un altro Stato, senza che possa assumere rilevanza la durata o la finalità dell'entrata o del transito ovvero che l'ingresso illegale sia effettivamente avvenuto. Sull'articolo 12 si segnala d'interesse: Cass. pen. (ord.), sez. I, 10.01.2018 n. 11889 (in D&G, 2018, fasc. 46 con nota di A. Gasparre, Immigrazione clandestina: per distinguere reato base da circostanze aggravanti è necessario un chiarimento dalle Sezioni Unite) che ha rimesso alle «Sezioni Unite la risoluzione del seguente quesito: se in tema di disciplina dell'immigrazione, le fattispecie disciplinate dall'art. 12, comma terzo, del D.Lgs. 25 luglio 1998, n. 286 costituiscano circostanze aggravanti del delitto di cui all'art. 12, comma primo, del medesimo D.Lgs. ovvero figure autonome di reato. In eventualità siffatta se il delitto di cui all'art. 12, comma 3, del d.lgs. 25 luglio 1998, n. 286 integri un reato di pericolo o "a consumazione anticipata", che si perfeziona per il solo fatto di compiere atti diretti a procurare l'ingresso dello straniero nel territorio dello Stato, in violazione della disciplina di settore, non richiedendo l'effettivo ingresso illegale dell'immigrato in detto territorio».

Si segnala altresì: Cass. pen., sez. I, 10.04.2018, n. 15849, in www.immigrazione.it: «qualora l’imbarcazione, a bordo della quale si trovava il gruppo di migranti, sia stata soccorsa in acque internazionali e quindi trasportata, per motivi di soccorso pubblico, sino alla costa italiana, non è integrato il reato di cui all’art. 10 bis d.lgs. n. 286/1998 – considerato che i migranti erano stati legittimamente trasportati sul territorio nazionale».

[2] Cass. pen., sez. I, 11.03.2014, n. 18354, in Ius Explorer Giuffrè.

[3] Si ricordano: Convenzione di Londra del 1.11.1974, ratificata con L. 313/1980; Convenzione di Amburgo del 27.04.1979, ratificata con L. 147/1989; Convenzione di Montego Bay (o Convenzione delle Nazioni Unite sul diritto del mare o UNCLOS) del 10.12.1982, ratificata con L. 689/1994.

[4]  F. Parisi, Il contrasto al traffico di esseri umani fra modelli normativi e risultati applicativi, in Riv. it. dir. proc. pen., 2016, 1763, il quale osserva come per quanto riguarda la rotta mediterranea, ad esempio, l'Italia, attraverso iniziative autonome (la c.d. operazione “mare nostrum”), si fosse «fortemente impegnata nel soccorso in mare dei migranti, estendendolo fino a 120 miglia dalle acque territoriali nazionali. È però significativo che l'operazione europea c.d. Triton, sostituitasi a quella italiana, abbia contato su un budget iniziale notevolmente inferiore (c.a. un terzo) rispetto a quello stanziato dall'Italia e si sia limitata ad intervenire fino a 30 miglia dalle coste. E che di recente, dopo una nuova strage eclatante, l'UE abbia adottato una strategia di tipo sostanzialmente militare contro l''immigrazione irregolare: il medesimo compito di reprimere lo smuggling (anche a costo di distruggere le imbarcazioni) e quello di salvare le vite umane è infatti affidata ad unità navali delle marine militari nazionali sottocomando italiano (EUNAV for MED)».

[5] Cass. pen., sez. I, 02.06.1988, n. 4903, in Giust. pen., 1990, II, 29: «stato di necessità l'attualità del pericolo non deve essere intesa in senso assoluto, come rapporto di assoluta immediatezza tra la situazione di pericolo e l'azione necessitata, ma sta a significare che, nel momento in cui l'agente pone in essere il fatto costituente reato, esiste, secondo una valutazione ex ante che tenga conto di tutte le circostanze concrete e contingenti di tempi e di luogo, del tipo di danno temuto e della sua possibile prevenzione, la ragionevole minaccia di una causa imminente e prossima del danno»

  [6] Corte EDU, Grande Camera, 23.02.2012, Hirsi Jamaa c. Italia, in Foro it., 2012, IV, c. 269. Questo caso nacque dall’applicazione da parte delle Autorità del nostro Paese di una serie di accordi bilaterali Italia-Libia, che legittimavano pratiche di push-back extraterritoriali (presentate all’opinione pubblica come misura efficace per combattere e risolvere il problema dell'immigrazione clandestina). In particolare, la Corte EDU accertò la violazione dell'art. 3 CEDU («Nessuno può essere sottoposto a tortura né a pene o trattamenti inumani o degradanti») per il rischio dei ricorrenti di venire sottoposti a trattamenti disumani e in quanto forzatamente ricondotti dalle autorità italiane in Libia, e poi di qui al loro Paese di origine, nonché una violazione del divieto di espulsioni collettive sancito in seno alla Convenzione dall'art. 4 Prot. n. 4 CEDU (in proposito la Corte osserva come «lo scopo dell’art. 4 del protocollo n. 4 è evitare che gli Stati possano allontanare un certo numero di stranieri senza esaminare la loro situazione personale e, di conseguenza, senza permettere loro di esporre le loro argomentazioni per contestare il provvedimento adottato dall’autorità competente»), e in conseguenza, anche una violazione dell'art. 13 CEDU, per la mancanza di un ricorso effettivo accordato ai ricorrenti per opporsi al respingimento e all'espulsione di natura collettiva

[7] Per approfondimenti si rinvia a S. Mirate, Gestione dei flussi migratori e responsabilità statali: riflessioni problematiche tra normative interne, prassi amministrative e giurisprudenza Cedu, in RCP, 2017, 431 e ss.; nonché a V. Berlingò, L'humanitas e la fondamentalità del diritto: il trattamento degli immigrati irregolari, in Dir. Amm., 2017, 529 e ss.

[8] Per approfondimenti sulla missione Themis si veda A.G. Dibenedetto, L’operazione Themis e il suo significato per l’Italia, reperibile al seguente link: http://www.cesiitalia.org/contents/Loperazione%20Themis%20impaginato%20Ita.pdf

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Per approfondimenti in allegato possono leggersi:

  • Decreto 27.03.2018, GIP del Tribunale di Catania;
  • Decreto 16.04.2018, GIP Tribunale Ragusa

Il Codice di Condotta delle ONG, può leggersi al seguente link: http://www.interno.gov.it/sites/default/files/allegati/codice_condotta_ong.pdf 

Il rapporto Amnesty International 2017, può leggersi al seguente link:https://www.amnesty.it/rapporti-annuali/rapporto-annuale-2017-2018/medio-oriente-africa-del-nord/libia/ 

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Per ulteriori commenti dei provvedimenti in commento si rinvia ai seguenti link: