Famiglia, relazioni affettive - Famiglia, relazioni affettive -  Valentina Finotti - 15/02/2019

I provvedimenti ex 709 ter c.p.c.: i mezzi di impugnazione possibili

I provvedimenti ex 709 ter c.p.c.: i mezzi di impugnazione possibili

  1. Introduzione: la disciplina dell’art. 709 ter c.p.c.
  2. La sussidiarietà del procedimento ex art. 709 ter c.p.c.
  3. L’impugnazione del provvedimento emesso ex art. 709 ter c.p.c.
  4. Conclusioni

 

  1. Introduzione: la disciplina dell’art. 709 ter c.p.c.

La legge 54 del 2006 ha introdotto l’art. 709 ter c.p.c., il quale trova applicazione in tutti quei casi in cui tra i genitori, in merito alla responsabilità sui figli minori o al loro affidamento:

- sorgano controversie;   

 - vi siano gravi inadempienze;

- si contesti il compimento di atti che arrecano pregiudizio ai figli minori.

Tale procedimento, però, è solo “sussidiario” poiché presuppone che sia già stato adottato un provvedimento relativo alla responsabilità genitoriale e all’affidamento dei figli minori che si assume non essere stato rispettato da uno dei genitori.

Si potrà trattare, ad esempio, di un provvedimento reso nell’ambito di un procedimento di separazione (1), di divorzio, nullità del matrimonio, decadenza dalla responsabilità genitoriale, o, infine, reso in un procedimento volto a regolare la responsabilità genitoriale dei figli all’interno di una coppia non coniugata.

Con tale norma il legislatore è intervenuto colmando una grave lacuna: prima dell’introduzione dell’art. 709 ter c.p.c., infatti, non vi era una disciplina ad “hoc” (nel diritto di famiglia) che regolasse la possibilità di ottenere un’esecuzione “forzata” dei provvedimenti dettati in materia di affidamento dei figli minori (2).

Oggi, invece, per mezzo di questa normativa il genitore che non adempie alle statuizioni assunte da un Giudice in punto di affidamento dei figli minori o di esercizio della responsabilità genitoriale, nello specifico, potrà essere:

- “sanzionato” per la propria condotta attraverso diverse misure che sono specificatamente previste dalla norma, quali: l’ammonimento; la condanna al risarcimento dei danni; l’irrogazione di una sanzione amministrativa pecuniaria; queste “sanzioni” - che possono essere adottate anche congiuntamente – rappresentano un indubbio strumento di pressione psicologica sul genitore inadempiente che sarà, in tal modo, dissuaso dal reiterare le proprie condotte pregiudizievoli o comunque inadempienti;

- destinatario di un nuovo provvedimento con cui il Giudice adito ex art. 709 ter c.p.c., potrà non solo specificare, ma anche modificare il regime di affidamento dei figli minori precedentemente stabilito, accertando la sussistenza di problematiche relative all’esercizio della responsabilità genitoriale e così limitando, ad esempio, il diritto di visita di quel genitore che risulti aver compiuto atti di grave pregiudizio alla prole.

Ecco qualche ipotesi concreta in cui è stata concessa l’applicabilità delle misure in esame:

- l’omissione da parte di un genitore del dovere di assistenza sul figlio minore;

- il mancato esercizio del diritto/dovere di visita regolamentato dal Giudice da parte di uno dei genitori (3);

- il trasferimento arbitrario di residenza effettuato unilateralmente dal genitore collocatario della prole minorenne (4).

  1. La sussidiarietà del procedimento ex art. 709 ter c.p.c.

Il procedimento dell’art. 709 ter c.p.c., però, è utilizzabile solo in casi estremi.

L’intervento giudiziale, infatti, è consentito, in via “sussidiaria”, solo quando non vi sia spazio per un’intesa tra i genitori in merito alla gestione dell’esercizio della loro responsabilità sui figli minori (“per controversia ex art. 709 ter c.p.c. è da intendersi una lite tra i genitori che non permetta ai medesimi di pervenire autonomamente ad un accordo sulle scelte relative all’esercizio della responsabilità genitoriale”, Doronzo, sub art. 709 ter c.p.c., in Cipriani, Monteleone (a cura di) La riforma del processo civile, Padova 2007).

Dunque, il genitore che lamenta l’inadempimento dell’altro dovrà dimostrare in giudizio che il disaccordo sulla gestione/affidamento dei figli è insuperabile (5), dare atto di aver invano cercato un accordo e che tale tentativo è stato infruttuoso dato che l’altro genitore persevera nel mantenere una condotta inadempiente rispetto al programma di affidamento/visite/collocamento disposto dal giudice con una precedente decisione.

 

  1. L’impugnazione del provvedimento emesso ex art. 709 ter c.p.c.

 

Fatte queste premesse, ci si chiede cosa possa fare il genitore che è destinatario del provvedimento reso ex art. 709 ter c.p.c. qualora voglia contestarlo.

Infatti, l’art. 709 ter c.p.c. prevede che il Giudice adito in punto di affidamento/gestione dei figli minori abbia ampi margini decisionali, potendo:

- assumere “i provvedimenti più opportuni”;

- “modificare” i provvedimenti già in vigore (709 ter, secondo comma, c.p.c.);

- adottare le misure sanzionatorie dell’ammonimento, dell’ammenda e del risarcimento del danno.

Così, per fare un esempio, il Giudice adito ex art. 709 ter c.p.c., di fronte alle accertate gravi inadempienze di un genitore potrà modificare il regime di affidamento dei figli, magari prevedendo un affidamento condiviso con modalità di visita diverse rispetto a quelle stabilite in via provvisoria nel corso del procedimento di separazione, o, addirittura, ritenere che il comportamento accertato come pregiudizievole del genitore collocatario giustifichi il collocamento dei figli presso l’altro genitore.

È chiaro che i provvedimenti così assunti hanno una notevole portata invasiva in ordine all’esercizio della responsabilità genitoriale.

Tuttavia la possibilità di sottoporre i provvedimenti ex 709 ter c.p.c. al controllo di un Giudice diverso rispetto a quello che li ha adottati è legata, principalmente, allo specifico procedimento all’interno del quale essi vengono resi.

Vediamo, allora, alcuni casi concreti.

-- Caso 1: nel corso del procedimento di separazione uno dei genitori agisce ex art. 709 ter c.p.c. chiedendo che sia irrogata una sanzione nei confronti dell’altro genitore e sia inibito il comportamento pregiudizievole che quest’ultimo tiene nei confronti dei figli.

Il Giudice istruttore, competente nell’ambito del giudizio di separazione, sarà competente ad adottare il provvedimento richiesto dal genitore ex 709 ter c.p.c. e potrà accordare le misure richieste, previo accertamento della gravità delle condotte.

Ebbene, contro questa decisione il genitore destinatario del provvedimento non potrà ottenere il controllo di un organo giurisdizionale terzo, ma dovrà chiedere la modifica o revoca allo stesso Giudice (istruttore) che ha pronunciato il provvedimento.

Perciò contro i provvedimenti assunti ex 709 ter c.p.c. nel corso del procedimento di separazione dal Giudice Istruttore - secondo l’indirizzo giurisprudenziale prevalente - non è possibile avanzare reclamo innanzi alla Corte d’Appello (6).

 

Critiche della dottrina: In questo modo, tuttavia, secondo la dottrina, si creerebbe una differenza di tutela rispetto a quella garantita nei confronti dei provvedimenti assunti in fase presidenziale in punto di affidamento dei figli minori; provvedimenti questi ultimi che sono, invece, reclamabili di fronte alla Corte D’Appello e quindi dinnanzi ad un giudice diverso rispetto a quello che li ha pronunciati.

Per la dottrina l’impossibilità di proporre reclamo, contro le decisioni ex 709 ter assunte dal Giudice istruttore costituirebbe una grave lacuna normativa, posto che tali decisioni coinvolgono diritti della persona di rilievo costituzionale (ossia i diritti dei minori) e coinvolgono l’equilibrio psico – fisico dei minori. Permettere il reclamo dei provvedimenti ex 709 ter c.p.c., nella fase processuale in esame, garantirebbe - ad avviso di questo orientamento dottrinale - la pienezza di tutela processuale ai diritti dei minori verso i genitori, poiché l’impugnazione di queste misure dinnanzi ad un Giudice diverso rispetto a colui che le ha adottate costituirebbe garanzia di maggiore terzietà e imparzialità (7).

-- Caso 2: tra le parti è già intervenuta la separazione e con essa si sono stabilite determinate modalità di visita dei figli minori da parte del genitore non collocatario.

Il genitore collocatario della prole, successivamente alla sentenza di separazione, avvia con un’autonoma azione il procedimento ex art. 709 ter c.p.c., al fine di contestare il mancato rispetto delle modalità di visita dei figli minori prescritte dal Giudice della separazione da parte dell’altro genitore (il quale, per fare un esempio, non frequenta i figli secondo il calendario di visita previsto, o, viceversa, li tiene con sé oltre i tempi previsti o con modalità di accudimento inidonee).

Ebbene in questo specifico caso il Giudice adito (che sarà da individuarsi in base al luogo di residenza del minore, secondo quanto dispone il primo comma dell’art. 709 ter c.p.c.) potrà modificare - per fare un esempio - le modalità di frequentazione dei figli, limitando notevolmente il diritto di visita di uno dei genitori rispetto a quanto era stato previsto con la sentenza di separazione.

Il genitore che vede limitati i suoi rapporti con i figli potrà avere interesse a contestare questa decisione.

Tuttavia se, nel frattempo, fra le parti è già stato instaurato il procedimento di divorzio è esclusivamente in questa sede, e non con un’autonoma impugnazione, che dovrà essere contestato il provvedimento emesso nell’ambito del procedimento ex 709 ter c.p.c.

Infatti, in un caso del tutto speculare trattato dalla Cassazione il genitore separato ha impugnato autonomamente il provvedimento ex 709 ter c.p.c., nonostante fra le parti fosse già in essere il procedimento di divorzio.

La Cassazione, di fronte alla quale è giunto il provvedimento emesso ex 709 ter c.p.c., non si è pronunciata in merito ad esso, dichiarando, invece, la cessazione della materia del contendere, in quanto fra le parti il procedimento di divorzio era già stato definito con una pronuncia attinente anche i profili di affidamento dei figli minori.

Per la Corte Suprema quest’ultima decisione di divorzio aveva assorbito ogni pronuncia precedente riguardante le modalità di affidamento dei figli e, quindi, anche il provvedimento ex 709 ter c.p.c., cosicché ogni contestazione sull’assetto dei rapporti genitori – figli doveva necessariamente essere fatta valere attraverso l’impugnazione della sentenza di divorzio e non in modo autonomo (8).

Così qualora venga impugnata la sentenza di separazione che contiene anche un provvedimento emesso ex art. 709 ter c.p.c., il genitore interessato potrà provocare il controllo giurisdizionale su detto provvedimento esclusivamente impugnando la suddetta sentenza conclusiva del grado e facendo valere le proprie ragioni dinnanzi alla Corte d’Appello investita della causa.

 

  1. Conclusioni:

Nonostante l’art. 709 ter c.p.c. preveda espressamente che i provvedimenti adottati per risolvere le controversie fra genitori sull’affidamento dei figli siano impugnabili nei modi ordinari (terzo comma dell’art. 709 ter c.p.c.), in realtà - come evidenziato dalla giurisprudenza - si deve avere riguardo alla fase in cui sono stati emessi detti provvedimenti e al loro contenuto.

In particolare - come è stato giustamente sottolineato - la disposizione che prevede l’impugnazione “nei modi ordinari” delle misure adottate ex 709 ter c.p.c., deve essere interpretata nel senso di poter esperire contro di esse “le impugnazioni concretamente utilizzabili attraverso il provvedimento nel quale le stesse sono state recepite” (9).

Per cui, come si è visto, se il provvedimento ex 709 ter c.p.c., ad esempio, viene adottato con ordinanza nel corso dell’istruzione e nell’ambito del procedimento di separazione, esso potrà essere modificato dallo stesso Giudice che l’ha pronunciato, o, se, invece, esso è contenuto in una sentenza di separazione, dovrà proporsi impugnazione avverso tale sentenza, riproponendo alla Corte d’Appello, investita della causa, le questioni sulla responsabilità genitoriale disciplinate con il provvedimento ex 709 ter c.pc.

Il fatto che i provvedimenti ex 709 ter c.p.c. non abbiano una loro “autonomia”, poiché mancano del carattere decisorio/definitivo che è tipico dei provvedimenti giurisdizionali idonei a passare in giudicato (10), comporta, in definitiva, che la loro impugnazione sia strettamente legata alle sorti del provvedimento con il quale vengono adottati.

Note:

  1. Non è possibile incardinare un procedimento ex 709 terp.c. per lamentare il mancato rispetto delle statuizioni riguardanti l’affidamento dei figli minori contenute in un provvedimento reso dal Presidente del Tribunale nell’ambito di un procedimento di separazione, poiché contro detto provvedimento è esperibile esclusivamente l’istanza di modifica davanti al Giudice istruttore, in base a quanto dispone espressamente l’ art. 709, quarto comma, c.p.c.
  2. In pluris, sub art. 709 ter c.p.c., codice di procedura civile commentato;
  3. Tribunale di Napoli, 30.4.2008;
  4. Tribunale di Rimini, 21.10.2006; Tribunale di Pisa, 20.12.2006;
  5. Tribunale di Milano, sezione IX civile, decreto del 5 dicembre 2012;
  6. Cassazione 11279/18; Tribunale di Locri 4 ottobre 2017; Corte Costituzionale sentenza n. 322 del 2010 secondo cui il reclamo presso la Corte D’Appello costituisce un rimedio eccezionale previsto esclusivamente per contrastare l’ordinanza presidenziale con cui vengono adottati i provvedimenti temporanei e urgenti nell’interesse dei figli e per i coniugi: lo strumento del reclamo è limitato alla sola ordinanza pronunciata dal Presidente del Tribunale nella prima fase del giudizio di separazione”;
  7. Romolo Donzelli, “Sulla reclamabilità dei provvedimenti ex 709 ter c.p.c. emessi in via provvisoria dal g.i.”, in Famiglia e Diritto 12/2018;
  8. Cassazione 4516/18, in senso affine: Cassazione: 21718/2010;
  9. Danovi, Le misure ex art. 709 ter c.p.c. in appello, “Tra oneri di impugnazione e poteri del giudice”, in Famiglia e diritto 2/2016;
  10. Cassazione 15341/2012; n. 21718/2018.