Pubblica amministrazione - Responsabilità della P.A. -  Andrea Castiglioni - 05/06/2018

I limiti del giudice ordinario nel condannare la p.a. ad un facere - Cass. ord. 25105/2017

MASSIMA NON UFFICIALE

L’inosservanza da parte della p.a., nella gestione e manutenzione dei beni che ad essa appartengono, delle regole tecniche, ovvero dei canoni di diligenza e prudenza, può essere denunciata dal privato dinanzi al giudice ordinario non solo ove la domanda sia volta a conseguire la condanna della p.a. al risarcimento del danno patrimoniale, ma anche ove sia volta a conseguire la condanna della stessa ad un facere, giacché la domanda non investe scelte ed atti autoritativi dell'amministrazione, ma attività soggetta al rispetto del principio del neminem laedere.

Dal testo della sentenza.

Il fatto. Il Tribunale di Padova, con sentenza del 14 marzo 2006, pronunciando sulla causa promossa da A. M. S.r.l. - la quale, utilizzatrice in leasing di un capannone e di alcuni locali abiti ad uffici, siti in (OMISSIS), condotti in locazione dalla ditta Z. G. e dalla R. S. S.r.l., aveva chiesto la condanna del Comune di P. e/o della A. P. S. S.p.a. e/o del C. Z. I., in solido tra loro o chi fosse stato ritenuto responsabile, all'esecuzione dei lavori necessari per la manutenzione e l'adeguamento della rete fognaria ed al risarcimento dei danni subiti e subendi a seguito degli allagamenti verificatisi nell'estate del 2002 nel capannone, negli uffici e nel piazzale antistante, determinati, ad avviso dell'attrice, dall'insufficienza del sistema fognario e pubblico e/o alla carenza di manutenzione delle condotte e degli scarichi della Zona industriale - rigettò la domanda e condannò l'attrice alle spese di lite in favore delle convenute, mentre compensò dette spese nei confronti di M. A. S.p.a. e A. S.p.a., chiamate in causa in manleva rispettivamente dal Comune di Padova e dall'Azienda Padova Servizi.

Avverso tale decisione A. M. S.r.l. propose appello, cui resistettero tutte le parti appellate, alcune delle quali proposero pure appello incidentale.

La Corte di appello di Venezia, con sentenza depositata il 30 ottobre 2013, accolse per quanto di ragione il ricorso principale, rigettò gli appelli incidentali e, per l'effetto, in riforma della sentenza impugnata, che confermò nel resto, anche integrandone la motivazione, condannò il Comune di P. a pagare ad A. M. S.r.l., a titolo di risarcimento del danno, la somma complessiva attualizzata di Euro 21.804,00, oltre interessi come precisato nel dispositivo della sentenza di secondo grado, rigettò la domanda di risarcimento dei danni ex art. 96 cod. proc. civ. dal C. Z. I. e P. F. di P. e regolò le spese di lite tra le parti.

Avverso la sentenza della Corte di merito e nei confronti del Comune di P., A. S. S.r.l. ha proposto ricorso per cassazione sulla base di un unico articolato motivo, illustrato da memoria.

Il Comune di P. ha resistito con controricorso, pure illustrato da memoria.

 

I motivi. (Omissis) 3. L’unico motivo del ricorso è così rubricato: "Violazione dell’art. 360 c.p.a., sub 3 per violazione di legge e n. 5 per omesso esame di fatti decisivi discussi tra le parti in causa, in relazione agli artt. 2043 e 2051 c.c.; ed altresì artt. 100 e 112 c.p.c. non essendo mai entrato in causa il tema della insindacabilità delle scelte della P.A. in materia di strade".

La ricorrente ha precisato (v. p. 3 e segg. del ricorso) che l'impugnazione proposta in questa sede si riferisce alla domanda proposta da detta parte e volta ad ottenere la condanna del Comune di P. ad eseguire i lavori necessari per la manutenzione e l'adeguamento della rete fognaria di quel Comune, in (OMISSIS), Z. I., e al capo della sentenza di secondo grado relativo al rigetto di tale domanda.

Con il mezzo all'esame A. Z. S.r.l. ha in particolare censurato la sentenza impugnata nella parte in cui la Corte territoriale ha ritenuto non consentita la condanna del Comune ad un facere, per la genericità della domanda, per la necessità di dover aver riguardo a molteplici interessi in gioco, oltre a quelli dell'attuale ricorrente, e perché una statuizione di condanna coinvolgerebbe molteplici interessi pubblici, interferendo con scelte della P.A. nella specifica materia. Ad avviso di A. Z. S.r.l., tale motivazione sarebbe erronea, generica, tanto da non consentire di comprendere l'iter logico seguito dalla Corte nel rigettare la domanda in parola, e si porrebbe in contrasto con la giurisprudenza in materia; inoltre, la ricorrente contesta che la domanda non sia specifica circa i lavori da eseguire, sostenendo che sul punto è specifica e chiara la c.t.u. e che comunque non spetta al privato suggerire "i sistemi di intervento dovendo provvedervi l'obbligato, o... il Giudice in sede di esecuzione ex art. 612 c.p.a. "; deduce che la Corte di appello sarebbe andata ultra ed extra petita, non avendo sollevato il Comune alcuna eccezione circa la possibilità di una sua condanna ad un facere; lamenta che la motivazione della sentenza impugnata sarebbe "sommaria, generica, composta di frasi fatte, con violazione degli artt. 100 e 112 c.p.c." oltre che "in contraddizione, con quanto, a proposito della responsabilità del Comune", affermato a p. 16 e 17.

3.1. Il motivo non può essere accolto.

3.2. È pur vero che questa Corte ha più volte affermato che l'inosservanza da parte della P.A., nella gestione e manutenzione dei beni che ad essa appartengono, delle regole tecniche, ovvero dei canoni di diligenza e prudenza, può essere denunciata dal privato dinanzi al giudice ordinario non solo ove la domanda sia volta a conseguire la condanna della P.A. al risarcimento del danno patrimoniale, ma anche ove sia volta a conseguire la condanna della stessa ad un facere, giacché la domanda non investe scelte ed atti autoritativi dell'amministrazione, ma attività soggetta al rispetto del principio del neminem laedere; né è di ostacolo il disposto del D.Lgs. n. 80 del 1998, art. 34 come sostituito della l. n. 205 del 2000, art. 7 là dove devolve al giudice amministrativo le controversie in materia di urbanistica ed edilizia giacché, a seguito dell'intervento parzialmente caducatorio recato dalla sentenza n. 204 del 2004 della Corte costituzionale, nell'attuale assetto ordinamentale, la giurisdizione esclusiva nella predetta materia non è estensibile alle controversie nelle quali la P.A. non eserciti alcun potere autoritativo finalizzato al perseguimento degli interessi pubblici alla cui tutela sia preposta (Cass., sez. un., ord., 14/03/2011, n. 5926; Cass., sez. un., ord., 13/12/2007, n. 26108). Pertanto la motivazione della sentenza impugnata, a p. 19, righi 13,14 e 15 va corretta in senso conforme alla richiamata giurisprudenza di legittimità, secondo cui appunto deve ritenersi, in via generale, che l'inosservanza da parte della P.A., nella gestione e manutenzione dei beni che ad essa appartengono, delle regole tecniche, ovvero dei canoni di diligenza e prudenza, può essere denunciata dal privato dinanzi al giudice ordinario non solo ove la domanda sia volta a conseguire la condanna della P.A. al risarcimento del danno patrimoniale, ma anche ove sia volta a conseguire la condanna della stessa ad un facere, giacché la domanda non investe scelte ed atti autoritativi dell'amministrazione, ma attività soggetta al rispetto del principio del neminem laedere.

3.3. Quanto precede, tuttavia, non comporta l'accoglimento del ricorso, atteso che la Corte di merito, nella specie, ha comunque rigettato la domanda di condanna ad un facere della P.A. sulla base di un accertamento in fatto, evidenziando peraltro che nel caso all'esame si verte in tema di un'attività discrezionale della P.A.; e tale accertamento non è censurabile in questa sede.

3.4. Va rimarcato che, contrariamente a quanto ritenuto dalla società ricorrente, il Comune, già nella comparsa di costituzione in primo grado ha, nella specie, comunque eccepito l'insussistenza dei presupposti per la condanna dell'Amministrazione comunale ad un facere, come rappresentato nel controricorso a p.11.

(Omissis)

  1. Il ricorso deve essere, pertanto, rigettato.

(Omissis)

IL COMMENTO

I – Il caso

Un privato citava il Comune avanti al Tribunale ordinario in quanto subiva un danno a causa dell’inefficienza del sistema fognario (con reflussi di acque nere), e perciò chiedeva sia il risarcimento del danno, sia la condanna ad eliminare il problema intervenendo sull’impianto affinché ciò non accadesse più nel futuro.

Il Comune veniva ritenuto responsabile ex art. 2051 cod. civ. e la Corte d’Appello di Venezia accoglieva parzialmente le doglianze della danneggiata: condannava la parte pubblica, custode del sistema fognario, al risarcimento del danno, ma non accoglieva la domanda di condanna ad un facere, ritenendo che tale domanda comporterebbe un’ingerenza non consentita dell’autorità giudiziaria nelle scelte discrezionali della p.a.

La Corte di Cassazione, adita dalla danneggiata che si doleva di tale statuizione, conferma la sentenza e ritiene corretta tale impostazione della Corte di merito: all’esito di un accertamento in fatto (insindacabile in sede di legittimità), quanto richiesto al giudice del merito consisteva in un’attività preclusa al giudice perché discrezionale della p.a.

Tuttavia, affermando ciò, precisa incidentalmente il principio di diritto secondo il quale il giudice ordinario, in tema di responsabilità da cose in custodia, ha giurisdizione e può quindi condannare la p.a. non solo al risarcimento del danno, ma anche ad eseguire un facere; tale domanda non si sostanzierebbe in scelte ed atti autoritativi, ma in mera attività tesa al rispetto del generale principio di neminem laedere. In altre parole, in tanto il giudice ordinario può condannare la p.a. ad un facere in quanto tale attività non investa il potere autoritativo, ma resti limitata ad evitare di danneggiare i terzi nell’ambito della gestione e manutenzione dei beni di sua proprietà.

 

II – Le questioni

 

  1. Limiti interni della giurisdizione del giudice ordinario nei confronti dell’operato della pubblica amministrazione.

 

La sentenza in commento è conforme ad un orientamento ampiamente consolidato della giurisprudenza di legittimità, ma che, tuttavia, non risparmia l’interprete dal coltivare dubbi circa la possibilità del giudice ordinario di emettere una sentenza di condanna della p.a. ad un facere infungibile. La pronuncia, pur forte di un orientamento costante, alimenta un dibattito che dimostra di non essersi mai completamente sopito, stante la posizione contraria della più autorevole dottrina; oltre a ciò non aiuta l’incertezza che sovente investe le corti di merito ogni qualvolta un privato domandi un risarcimento in forma specifica nei confronti della parte pubblica, poiché spesso la domanda viene respinta sulla base del divieto di sostituzione del giudice sull’operato della p.a. (come nel caso della sentenza in commento). Se da un lato vi sono argomentazioni giuridiche difficilmente superabili che tendono a negare tale potere del giudice ordinario, dall’altro si intravede un’esigenza di giustizia sostanziale che si pone dal lato del cittadino, portando ad interpretare la giustizia come servizio che ruota attorno cittadino medesimo, e non viceversa. Giova considerare che vi è un’opinione secondo la quale l’organizzazione della giustizia deve adattarsi alle esigenze delle persone, e non rispondere a principi di derivazione secolare (la giurisdizione amministrativa risale al 1889) che per ciò solo non possono essere messi in discussione. Infatti autorevole dottrina si spinge al punto da muovere critiche al fatto stesso che nel nostro ordinamento coesistano due giurisdizioni (Proto Pisani; Travi, Luci ed ombre, entrambi infra, sez. IV), in un tempo in cui l’unitarietà della giurisdizione sembra essere la soluzione più confacente alla situazione attuale, anche e soprattutto in un’ottica di miglior aderenza ai principi sanciti dalla Costituzione (Pastori; Travi, Per l’unità; Villata; Nigro, È ancora attuale, tutti infra, sez. IV).

Ad ogni modo, visti i criteri posti dalla Supr. Corte, quindi ritenendo ferma la giurisdizione del g.o., la questione oggetto del presente commento concerne l’estensione dei suoi poteri nel fornire tutela al cittadino. Si consideri il portato della legge di abolizione del contenzioso amministrativo (l. n. 2248/1865), la quale fissa i c.d. limiti interni della giurisdizione ordinaria (art. 4), consistenti nel divieto del giudice di revocare o modificare gli atti amministrativi. Al giudice civile è consentita solo la disapplicazione dell’atto ritenuto illegittimo (art. 5), e lo scopo è quello di impedire al giudice di assumere qualsiasi decisione che possa incidere sull’operato della p.a. Declinando il principio sotto il profilo della tripartizione dei poteri, lo scopo è quello di impedire al potere giudiziario di interferire con le scelte del potere esecutivo, in quanto l’immistione comporta una violazione inaccettabile della struttura dei poteri dell’ordinamento.

L’iniziale interpretazione estensiva di tale principio ha subìto un progressivo ripensamento, frutto anche dell’evolversi dei tempi e della concezione stessa della p.a. Secondo un risalente orientamento, ormai superato, alla p.a. era attribuito un ruolo di supremazia rispetto ai consociati, derivante dalla prerogativa di dover perseguire l’interesse pubblico (Giannini, 236; Cavallo, 303; Martines; Carlotti-Clini, tutti infra, sez. IV). Di talché non era ammissibile che il potere giudiziario potesse interferire sindacando sull’opportunità delle scelte fatte, e tale immunità si estendeva non solo agli atti in senso stretto, ma anche ai comportamenti materiali, che venivano intesi come provvedimenti amministrativi taciti (Travi, Lezioni, 120; Nigro, Giustizia amministrativa, 189, entrambi infra, sez. IV).

Ciò consisteva in una sacca di sostanziale immunità che è stata via via temperata e superata. In tutti gli approdi ad oggi raggiunti si assiste all’eliminazione dei profili di privilegio a favore della parte pubblica e che residuavano da tale arcaica concezione (si pensi al recente approdo che consente al privato di ottenere risarcimento per responsabilità precontrattuale da comportamento, Cass., 12.5.2015, n. 9636, infra, sez. III; ovvero a come è stato regolato il fenomeno dei c.d. arricchimenti imposti, ogniqualvolta il privato promuove l’azione generale di ingiustificato arricchimento per ottenere il pagamento di lavori che egli ha eseguito ma che non erano previsti dal contratto d’appalto, Cass., sez. un., 26.5.2015, n. 10798, infra, sez. III). La dottrina più moderna muove su basi che portano ad un’apertura dell’apparato amministrativo al diritto privato (Bartolini, infra, sez. IV; ma vi sono stati studiosi che già in tempi risalenti sostenevano tali posizioni, v. Ranelletti; Porrini, entrambi infra, sez. IV). A titolo di esempio, si pensi alla radicale modifica apportata dalla l. n. 15/2005 alla legge generale sul procedimento amministrativo, l. n. 241/1990, la quale ha introdotto il principio secondo cui, per il perseguimento dell’interesse pubblico, deve essere privilegiato lo strumento negoziale e non l’uso del potere autoritativo; ovvero, ancora, ha introdotto la nullità strutturale dell’atto amministrativo laddove non siano presenti gli elementi essenziali, così operando un chiaro riferimento all’art. 1325 cod. civ. ed aprendo la strada all’applicazione analogica del diritto privato, in particolare dei contratti, anche agli atti amministrativi.

Tuttavia il problema si pone laddove alla base dell’attività della p.a. non vi sia l’esercizio o il mancato esercizio del potere amministrativo – da intendersi come potestà attribuita dalla legge al fine di perseguire un determinato fine – bensì un mero comportamento attinente al rispetto delle regole generali di diligenza e prudenza, come appunto si verifica nei casi di manutenzione e custodia di beni pubblici. Ciò che impone ad ogni proprietario di un bene, privato o pubblico che sia, di impedire che derivi un danno a terzi, è il rispetto dei canoni generali di prudenza nella custodia, di diligenza nella manutenzione, sostanziando così il generale dovere di neminem laedere.

Ed è su tale questione che si registra una diversità di opinioni, e che giocoforza si riflette sul modo con cui vengono regolati i casi concreti di volta in volta sottoposti all’autorità giudiziaria.

Secondo un orientamento, il giudice ordinario deve necessariamente vedere limitata la propria giurisdizione, non potendo egli sostituirsi alla p.a. imponendole un dare, un facere o un pati. È ammessa soltanto la condanna al pagamento di una somma di denaro o ad un facere fungibile, in quanto si ritiene che l’effetto di una simile sentenza incida limitatamente sul potere amministrativo. Dunque, condanne a provvedere in un modo specifico violerebbero il citato limite di cui all’art. 4 l. n. 2248/1865, perché consentirebbero una sostituzione del giudice sull’operato della p.a. (Travi, Lezioni, 120; Gallo, 29; Galli, 1418; Zingales, Tutela giurisdizionale, tutti infra, sez. IV). Detto principio che regola i limiti alla giurisdizione (art. 4 l. n. 2248/1865), non avendo rango costituzionale, non vieta tout court il potere del giudice civile ad annullare o modificare i provvedimenti amministrativi. Ciò è consentito solo ove sia previsto dalla legge; si pensi alla competenza del Giud. di pace per l’impugnazione delle sanzioni da violazione del Codice della strada (art. 204 bis d. legis. n. 285/1992 e art. 7 d. legis. n. 150/2011), nonché per l’opposizione alle ordinanze-ingiunzioni (art. 22 l. n. 689/1981 e art. 6 d. legis. n. 150/2011); alla competenza della Corte d’appello di Roma per l’impugnazione delle sanzioni irrogate dalla Banca d’Italia in materia bancaria (art. 145 d. legis. n. 385/1993, t.u.b.), o alla competenza della Corte d’appello per l’impugnazione delle sanzioni irrogate dalla Consob in materia d’intermediazione finanziaria (art. 195 bis d. legis. n. 58/1998, t.u.f.); alla competenza del giudice civile per il ricorso avverso le sanzioni del Consiglio Nazionale dell’Ordine del giornalisti (art. 63 l. n. 69/1963).

Secondo un altro orientamento, all’opposto, cui aderisce la sentenza in commento, il giudice ordinario può condannare la p.a. non solo al risarcimento del danno, ma anche ad un facere infungibile. Ciò è possibile non quando la fattispecie veda coinvolto l’esercizio di pubblici poteri con un provvedimento amministrativo che si assume illegittimo, ma laddove vi sia il mancato rispetto dei canoni di diligenza, prudenza, e regole tecniche. Le pronunce che così dispongono vertono in tema di beni pubblici e di responsabilità extracontrattuale derivante dalla custodia di tali beni. I canoni sopra menzionati sono quindi riferiti alla cura nella custodia dei beni e alla loro manutenzione, al fine di non cagionare lesioni a terzi (come detto, il generale principio di neminem laedere). Tali fattispecie, non essendo caratterizzate da attività autoritativa, ma da meri comportamenti, propri di ciascun soggetto che sia proprietario di un bene, consentono al giudice ordinario di esercitare la propria giurisdizione fino al punto di emettere una sentenza di condanna ad un facere determinato.

Si pone quindi la questione circa il se e in che misura il g.o. possa condannare la p.a. a compiere un facere infungibile, posto che la dottrina nega tale potere.

In aggiunta si deve osservare che l’autorità maggiormente dotata di poteri che consentono di ottenere piena tutela nei confronti di una parte pubblica, anche con condanna a provvedere in un determinato modo, pare essere il g.a., ovviamente laddove abbia giurisdizione.

 

 

  1. Poteri di condanna del giudice amministrativo.

 

È difficile ritenere che il facere oggetto di una condanna della p.a. pronunciata da un giudice ordinario non si sostanzi in un’attività provvedimentale. Il caso della sentenza in commento verte in tema di impianto fognario (così come Cass., 14.6.2016, n. 12142, infra, sez. III); i casi dei precedenti giurisprudenziali concernono trasformazioni urbanistiche (Cass., sez. un., 14.1.2005, n. 599, infra, sez. III), lavori di palificazione in un cantiere edile (Cass., sez. un., 25.5.2010, n. 12792, infra, sez. III), collocazione di una discarica di rifiuti (Cass., sez. un., 28.12.2007, n. 27187, infra, sez. III), immissioni sonore provenienti da un istituto scolastico con condanna a cessare le attività in una determinata fascia oraria (Cass., sez. un., 6.9.2013, n. 20571, infra, sez. III).

In altre parole, non vi è modo di ritenere che, pur in una fattispecie in cui si faccia questione di diritti e non interessi legittimi, quindi ove la giurisdizione sia devoluta al g.o., l’attività della p.a. consistente nel suddetto facere possa essere un mero comportamento materiale e non si concretizzi, anche mediatamente, in esercizio di un potere, teso a modificare la precedente condotta o a risarcire in forma specifica il danno cagionato.

Ulteriori considerazioni critiche nascono spontanee rilevando quanto dispone il codice del processo amministrativo (d. legis. 2.7.2010 n. 104, c.p.a.), in particolare circa l’estensione della giurisdizione del g.a. e i suoi poteri decisionali.

Sono devolute alla giurisdizione del g.a. le controversie che concernono l’esercizio o il mancato esercizio del potere amministrativo, riguardanti provvedimenti, atti, accordi o comportamenti riconducibili anche mediatamente all’esercizio di tale potere (art. 7, comma 1°, c.p.a.). Lo scopo del legislatore è appunto quello di concentrare il più possibile la tutela del cittadino, con lo scopo di evitare che possano crearsi vuoti di tutela (c.d. principio di effettività, sancito dall’art. 2, comma 7°, c.p.a.).

Inoltre il g.a. può emettere sentenze di condanna, sia per il risarcimento del danno per equivalente a mezzo del pagamento di una somma di denaro, sia per il risarcimento del danno in forma specifica ai sensi dell’art. 2058 cod. civ. (art. 30, comma 2°, c.p.a.). Previsione, anche questa, che non è innovativa (com’è noto, il c.p.a. è frutto di un’attività recettizia da parte del legislatore), ed infatti il potere di condannare al risarcimento del danno, per equivalente ed in forma specifica, era già previsto dall’art. 35, comma 1°, d. legis. n. 80/1998.

Il principio di effettività si riscontra in modo ancora più evidente se si considera che il g.a. ha facoltà di nominare un commissario ad acta per assicurare l’adempimento della sentenza (art. 21 c.p.a.).

Sul versante della giurisdizione ordinaria, invece, al giudice non sono riconoscuti tali ampi poteri. I limiti sopra detti (art. 4 l. 2248/1865) depongono per l’opinione secondo la quale il g.o. non possa condannare la p.a. ad un facere, dato che il petitum di una simile domanda investirebbe quasi certamente le competenze dell’organo pubblico e l’uso del potere autoritativo (ad esempio, per porre rimedio all’impianto fognario, eseguendo un determinato intervento manutentivo, operando così una scelta che certamente sarebbe caratterizzata da discrezionalità amministrativa o tecnica). È difficile ritenere che la condanna a porre rimedio all’inefficienza del sistema fognario, facere oggetto di statuizione da parte del g.o., non costituisca esercizio, pur mediato, del potere amministrativo. Non è un caso, infatti, che il giudice di merito che ha preceduto la Supr. Corte in commento si sia astenuto dal pronunciare una condanna a provvedere, in quanto l’attività di eliminazione del vizio dell’impianto fognario (che vìola il principio di neminem laedere) richiede esercizio di attività discrezionale (testualmente: «Quanto precede, tuttavia, non comporta l'accoglimento del ricorso, atteso che la Corte di merito, nella specie, ha comunque rigettato la domanda di condanna ad un facere della P.A. sulla base di un accertamento in fatto, evidenziando peraltro che nel caso all'esame si verte in tema di un'attività discrezionale della P.A.»).

In un altro caso, ancora, la Supr. Corte ribadisce il principio di diritto circa i pieni poteri di condanna del g.o., anche se in una vicenda in cui il giudice del merito non ha condannato la p.a. ad «eseguire opere pubbliche» (facere infungibile), ma si è limitato a recepire le possibili soluzioni del problema suggerite dal c.t.u. (anche in quel caso trattavasi di reflussi dell’impianto fognario), «rimettendo alla ovvia discrezionalità del Comune la scelta dei criteri da adottare, previa la necessaria indagine ambientale» (cfr. Cass., n. 12142/2016, infra, sez. III). Emerge chiaro, quindi, il limite che il giudice civile incontra in siffatti casi, e trova conferma l’affermazione secondo la quale una condanna a provvedere sia anche – ed inevitabilmente – esercizio di poteri discrezionali.

Si registra un caso in cui il g.o. ha pronunciato un ordine inibitorio sulle modalità d’uso di un bene pubblico, in una fattispecie di immissioni sonore e tutela della proprietà ai sensi dell’art. 844 cod. civ. (Cass., sez. un., n. 20571/2013). Tuttavia si può affermare che la statuizione non contribuisce a dissipare i dubbi, dal momento che la Supr. Corte, rigettando le censure della parte pubblica che denunziava la violazione dell’art. 4 l. 2248/1865, nella misura in cui il giudice si è sostituito alla p.a. «nell’apprezzamento dell’interesse pubblico e nel contemperamento di tale interesse con quello del privato», arditamente afferma che l’ordine inibitorio non fisserebbe le modalità dell’esercizio del servizio pubblico (trattavasi di immissioni provenienti dal cortile di una scuola pubblica), limitandosi ad «inibire l’occupazione per scopi ludici degli spazi esterni». Ma è evidente che l’adempimento di detto ordine può essere soddisfatto solo ed esclusivamente con l’emanazione di un provvedimento amministrativo da parte del funzionario competente (nella fattispecie, che vada a modificare l’organizzazione della ricreazione degli alunni), esercitando in questo modo il potere autoritativo a lui riconosciuto dalla legge; osservando, da ultimo, che la Corte d’appello aveva espressamente riconosciuto «la rilevanza del gioco all’aria aperta per lo sviluppo psichico dei bambini della scuola materna ed elementare e per le esigenze della resa del servizio pubblico in questione», quindi individuando gli interessi pubblici in gioco.

In altre parole, il potere di condanna a provvedere da parte del g.o. non può ritenersi così pacificamente esercitabile, costituendo l’art. 4 l. 2248/1865 un limite difficilmente sormontabile. Per converso, vi sono tutte le condizioni per ritenere fondatamente che la sede idonea per ottenere tutela mediante condanna ad un facere sia il giudizio amministrativo. Depongono a favore di questa conclusione tutti gli elementi normativi sopra citati, con il conforto della dottrina (Clarich, 557; Travi, Lezioni, 202; Caponigro, tutti infra, sez. IV) che, in questo modo, vede soddisfatto l’obbiettivo sancito nella legge delega al c.p.a. (art. 44, l. 18.6.2009, n. 69), la quale imponeva al legislatore delegato di assicurare la concentrazione, la snellezza e l’effettività della tutela, prevedendo le pronunce dichiarative, costitutive e di condanna «idonee a soddisfare la pretesa della parte vittoriosa».

 

 

  1. Inquadramento sistematico della sentenza e ipotesi interpretative.

 

È doveroso tentare di fornire una spiegazione a tale posizione della Corte di Cassazione, vuoi per i risvolti pratici che ne possono derivare, vuoi per conferire una giustificazione sistematica a questa statuizione, anche perché sia la motivazione della pronuncia in commento, sia quella delle pronunce che costituiscono i precedenti giurisprudenziali, non sono argomentate al punto da consentire all’interprete di maturare un convincimento.

Leggendo tra le maglie dell’orientamento in questione si coglie un favor per la competenza della giurisdizione ordinaria a condannare ad un facere infungibile. Ciò, in primo luogo, può essere giustificato dal fatto che il processo amministrativo vede solo due gradi di giudizio (ai sensi dell’art. 111 Cost., la Corte di Cassazione si può pronunciare sulle sentenze del Consiglio di Stato solo per motivi attinenti la giurisdizione), quindi il ricorrente può beneficiare di un grado in meno di giurisdizione.

In secondo luogo, può essere accolta in modo positivo la concezione di una giustizia intesa come servizio che ruota attorno al cittadino, e non viceversa. In questo modo, in ipotesi, il cittadino può ottenere piena tutela anche avanti al giudice di pace, con un procedimento più agevole e meno costoso rispetto al processo amministrativo avanti al T.A.R. A titolo di esempio, si pensi alla possibilità di stare in giudizio personalmente, nelle cause di valore non superiore ai € 1.100,00 (art 82 cod. proc. civ.) – sicché il cittadino potrebbe non munirsi di un procuratore legale, laddove l’impianto fognario gli abbia cagionato un danno da € 1.000,00; inoltre, avanti al Giud. pace la domanda può essere proposta verbalmente e redatta dal giudice medesimo (art. 316 cod. proc. civ.).

Il processo amministrativo, invece, consente la difesa personale senza procuratore legale solo per i giudizi in materia di accesso, in materia elettorale e di libera circolazione nel territorio degli Stati membri dell’Unione europea (art. 23 c.p.a.); il tecnicismo della difesa è notoriamente più elevato, basti considerare il modo con cui devono essere redatti gli scritti difensivi e l’ordine dei motivi di ricorso. Ed anche l’importo del contributo unificato è molto maggiore rispetto a quanto dovuto per un procedimento avanti g.o.; infatti per una causa del valore di € 1.000,00 l’importo del contributo unificato è di € 43,00, mentre l’importo per un procedimento avanti al T.A.R. è di € 2.000,00 (art. 13, d.p.r. 30.5.2002, n. 115).

Dopotutto, come osserva attenta dottrina, la legge non impone affatto la giurisdizione amministrativa per il solo fatto che una parte sia la p.a. e il danno derivi da un bene pubblico. Il g.o., invero, resta il giudice naturale dei diritti (Galli, 1415), quindi risulta anche coerente la posizione di chi intende riconoscergli ampi poteri per garantire piena tutela dei diritti, così consentendo il risarcimento in forma specifica nei confronti della p.a. È sotto questa lente che può trovare collocazione l’orientamento della Supr. Corte di cui alla sentenza in commento, che intende consentire al privato di ottenere una condanna a provvedere anche avanti al giudice civile. Infatti, se il privato può ottenere una tutela costitutiva piena soltanto avanti al g.a., nei casi in cui la giurisdizione non sia a questi devoluta si palesa una disparità di trattamento. Si consideri che la tutela per quella determinata situazione non può essere alternativamente domandata al g.a., posto che le due giurisdizioni non sono tra loro intercambiabili in relazione al medesimo caso concreto. Si evidenzia quindi una situazione in cui autorevole dottrina nega il potere di condanna ad un facere infungibile al g.o. in ragione del limite di cui all’art. 4 l. 2248/1865, mentre, nei casi in cui non si faccia questione di esercizio di poteri autoritativi ma di violazione del principio di neminem laedere (come nel caso di specie, ove è competente il giudice civile), la giurisprudenza sostiene che ciò sia possibile. Invero, se il g.a. è competente per pronunciare condanne a provvedere e controllare l’adempimento della statuizione con la nomina di un commissario, ciò non giova al privato se la questione che lo occupa è devoluta alla giurisdizione del g.o.; questi non potrà far altro che rassegnarsi e adire quest’ultima autorità, la quale non potrà aggirare i propri limiti.

Alla luce di queste osservazioni vien da sé richiamare la menzionata dottrina di quegli autori che auspicano l’unificazione delle giurisdizioni (Proto Pisani; Travi, Luci ed ombre; Pastori; Travi, Per l’unità; Villata; Nigro, È ancora attuale, tutti infra, sez. IV), con instaurazione di un’unica giurisdizione civile con sezioni specializzate (v. Proto Pisani, infra, sez. IV). In questo modo è possibile ritenere che i problemi finora affrontati troverebbero soluzione.

 

 

III – I precedenti

 

La sentenza in commento è pubblicata nella banca dati Leggi d’Italia, e cita a conforto due precedenti: Cass., 14.3.2011, n. 5926, in CED Cassazione, 2011, in tema di degrado della strada comunale, con danni agli automezzi che vi transitano; e Cass., sez. un., 13.12.2007, n. 26108, in Mass. Giur. it., 2007, in tema di esondazioni di acque sul terreno dei ricorrenti, provenienti da una conduttura collegata al depuratore comunale. In entrambi i casi la pretesa dei danneggiati era di ottenere il risarcimento del danno patrimoniale, per equivalente, e la condanna della p.a. ad eseguire le opere necessarie per impedire di nuovo il verificarsi del problema, pertanto oggetto della domanda non era un risarcimento in forma specifica della lesione già subita, bensì la condanna a provvedere per scongiurare futuri fatti lesivi.

A conferma della competenza del g.o. per fattispecie integranti non già il precetto di cui all’art. 2051 cod. civ., ma 2043 cod. civ., Cass., sez. un., 22.12.2010, n. 25982, in CED Cassazione, 2010; Cass., sez. un., 25.5.2010, n. 12792, in Urbanistica e appalti, 2010, 8, 955, con nota di De Marzo, le quali si pronunciano sul risarcimento del danno per equivalente, quindi non potendosi escludere anche il risarcimento in forma specifica.

Pur conformandosi all’orientamento in questione, Cass., sez. un., 30.9.2013, n. 22317, in Urbanistica e appalti, 2013, 12, 1268, precisa incidentalmente che non sussiste un principio generale o una norma che riservi esclusivamente al g.o. la competenza a pronunciarsi sulla lesione di diritti soggettivi costituzionalmente protetti, come il diritto alla salute in casi di collocazione di discariche di rifiuti. Anche il g.a. può ben conoscere di diritti di tale rango, purché la questione sia devoluta alla sua giurisdizione esclusiva in ragione del petitum sostanziale invocato nel processo. A conferma di ciò, v. Cass., sez. un., 27.2.2013, n. 4848, in CED Cassazione, 2013, in tema di rimozione di manufatti posizionati in un’area con destinazione urbanistica a verde pubblico, la quale sottolinea che la p.a. non ha alcun potere di affievolimento del diritto alla salute, in quanto garantito dall’art. 32 Cost.; il riferimento è all’effetto di degradazione (c.d. affievolimento) del diritto nella dimensione di interesse legittimo, così radicando la giurisdizione del g.a.

Cass., sez. un., 18.10.2005, in Urbanistica e appalti, 2006, 2, 172, con nota di Conti esclude che la sentenza di condanna ad un facere specifico emessa dal g.o. possa violare il divieto di cui all’art. 4 l. 2248/1865 (legge sull’abolizione del contenzioso amministrativo), sull’assunto che la p.a. non opererebbe come autorità in quanto il privato non ha evocato alcun provvedimento amministrativo. Sussiste la giurisdizione del g.o. anche in tema di danni derivanti dal cambio di destinazione di una strada destinata al servizio di fondi rustici, Cass., sez. un., 14.1.2005, n. 599, in Foro amm., 2005, 61.

Il principio secondo il quale va esclusa la competenza del g.a. in quanto il mancato rispetto di regole di diligenza e prudenza non corrisponde ad esercizio di un potere autoritativo, viene ribadito, in fattispecie di stampo urbanistico, da Cass., sez. un., 26.11.2014, n. 25140, in Urbanistica e appalti, 2015, 2, 163; Cass., 14.6.2016, n. 12142, in Leggi d’Italia; Cass., sez. un., 25.5.2010, n. 12792, in Urbanistica e appalti, 2010, 10, 1143, con nota di Misserini; Cass., sez. un., 28.12.2007, n. 27187, in Giur. it., 2008, 8-9.

Va da ultimo segnalata Cass., sez. un., 6.9.2013, n. 20571, in CED Cassazione, 2013, in quanto rappresenta un esempio tipico di come il provvedimento con cui la p.a. ottempera ad un ordine di facere del g.o. comporti necessariamente l’esercizio del potere. Tale sentenza, infatti, non si limita a ribadire il principio di diritto, ma conferma la sentenza di merito che ha concretamente condannato la p.a. ad un facere, consistente nell’ordine di ridurre l’orario della ricreazione di una scuola dell’infanzia, ed inibire l’uso del cortile della suddetta scuola da parte degli alunni, durante un determinato intervallo orario mattutino, al fine di limitare le immissioni sonore e consentire il rispetto della quiete delle abitazioni adiacenti l’istituto scolastico. Si ritiene che l’ottemperanza di tale condanna a provvedere abbia comportato inevitabilmente l’emissione di un provvedimento amministrativo, che ridetermina gli orari e gli spazi ricreativi degli alunni, giocoforza sollecitando l’esercizio del potere autoritativo riconosciuto al dirigente scolastico.

Sul tema dei c.d. arricchimenti imposti alla p.a. nell’ambito di un’azione di ingiustificato arricchimento ai sensi dell’art. 2041 cod. civ., v. Cass., sez. un., 26.5.2015, n. 10798, in Giur. it., 2015, 10, 2069. Tratta di responsabilità precontrattuale da comportamento Cass., 12.5.2015, n. 9636, in questa Rivista, 2015, I, 983, con nota di Scognamiglio.

 

IV – La dottrina

 

Gli autori che sostenevano il ruolo di peculiare supremazia della p.a. rispetto ai consociati, respingevano la prospettiva di consentire un’apertura del diritto amministrativo al diritto privato. L’esercizio delle prerogative derivanti dal perseguimento dell’interesse pubblico non consentivano l’utilizzo dello strumento negoziale, quale la stipulazione di un contratto con il privato. Da tali posizioni derivava, pertanto, la negazione che la p.a. potesse rispondere del danno eventualmente cagionato dalla propria attività. V. Cavallo, Provvedimento e atti amministrativi, nel Trattato dir. amm., diretto da Santaniello, III, Cedam, 1993; Giannini, Diritto amministrativo, II, Giuffrè, 1993; Martines, Diritto costituzionale, Giuffrè, 1986; Carlotti-Clini, Diritto amministrativo, I, Zanichelli, 2014.

In particolare, sulla evoluzione storica di tale condizione di sostanziale immunità, che restringeva la competenza del g.o. a conoscere delle questioni derivanti dall’attività amministrativa, compreso il risarcimento del danno o la condanna ad un facere fungibile, v. Nigro, Giustizia amministrativa, a cura di Cardi-Nigro, Zanichelli, 2002; Travi, Lezioni di giustizia amministrativa, Giappichelli, 2016.

Proto Pisani, L’importanza dell’art. 113, 3° comma Costituzione, per una giustizia effettiva del cittadino contro atti della Pubblica amministrazione, in Questione giustizia, 2015, 3, 149, mette in luce quanto sia obsoleto il fatto che nel nostro sistema coesistano due giurisdizioni, le quali ormai possono ritenersi sovrapponibili, posto che entrambe interpretano ed applicano le medesime norme di diritto comune e di diritto pubblico; il sistema, risalente al 1889, è da sempre farraginoso e ad oggi non più conciliabile con l’esigenza di tutela e di certezza che il cittadino richiede. I rischi e le anomalie di tale dualismo sono denunciati anche da Travi, Luci ed ombre nella tutela dei diritti davanti al giudice amministrativo, in Questione giustizia, 2015, 3, 153, il quale peraltro osserva che le divergenze interpretative che ne derivano non possono essere composte in quanto manca lo strumento istituzionale che coordini le due giurisprudenze.

Tra gli autori che sostengono l’unitarietà della giurisdizione, in un’ottica di miglior tutela del cittadino, v. Pastori, Per l’unità e l’effettività della giustizia amministrativa, in Riv. dir. proc., 1996, 921; Travi, Per l’unità della giurisdizione, in Dir. pubbl., 1998, 380; Villata, Giustizia amministrativa e giurisdizione unica, in Riv. dir. proc., 2014, 287; Nigro, È ancora attuale una giustizia amministrativa?, in Foro it., 1983, V, 249.

Con riferimento all’apertura al diritto privato, per tutti v. Bartolini, La nullità dell’atto amministrativo, Giappichelli, 2002. E non mancavano autori che già in tempo risalente ipotizzavano tale orientamento, quali Ranelletti, Le guarentigie amministrative e giurisdizionali della giustizia amministrativa, Giuffrè, 1931; Porrini, Contributo alla teoria delle nullità di atti amministrativi, estratto dall’Arch. Giur. «Filippo Serafini», vol. V, fasc. III, dell’intera collezione LXIV, Modena, 1931.

I profili di disparità di trattamento riservati alla p.a. sono stati citati con riferimento alla questione della responsabilità precontrattuale da comportamento, consistente nel danno cagionato al privato pur in presenza della formale ottemperanza alla normativa che regola la procedura di evidenza pubblica e la fase precontrattuale. La seconda questione verte in tema di arricchimenti ingiustificati imputati alla p.a., derivanti da lavori eseguiti dal privato ma ulteriori rispetto a quanto contrattualmente previsto; nell’ambito dell’azione ex art. 2041 cod. civ., il giudice non poteva condannare la p.a. a corrispondere l’indennità poiché l’accertamento dell’utilitas, presupposto dell’indennità, consisteva in attività discrezionale e quindi preclusa all’organo giudiziario. È stata superata l’opinione che consentiva esclusivamente al funzionario della p.a. di dichiarare l’utilitas per tali lavori ulteriori, potendo ad oggi operare il giudice in quanto considerata valutazione in fatto. V. Castiglioni, Responsabilità civile della P.A.. Caratteri generali ed elementi costitutivi, in Responsabilità civile, diretto da Cendon, Utet, 2017, 3161.

Precisano che al g.o. è inibito pronunciare sentenze costitutive nei confronti della p.a., in particolare di condanna ad un facere infungibile, in quanto violerebbero il limite interno alla giurisdizione ordinaria sancito dall’art. 4 l. 2248/1865, fatta salva l’unica possibilità di condannare al pagamento di una somma di denaro, Gallo, Manuale di giustizia amministrativa, Giappichelli, 2016; Galli, Nuovo corso di diritto amministrativo, Cedam, 2016; Zingales, Tutela giurisdizionale ordinaria, principio di separazione dei poteri e modelli di esecuzione delle sentenze civili nei confronti della Pubblica Amministrazione: aspetti problematici, in www.judicium.it, 2014.

Gli autori che ritengono che la sede idonea per ottenere tutela attraverso una condanna a provvedere da parte del giudice sia il processo amministrativo, Clarich, Tipicità delle azioni e azione di adempimento nel processo amministrativo, in Dir. proc. amm., 2005, 557; Travi, Lezioni di giustizia amministrativa, Giappichelli, 2016; Caponigro, Il principio di effettività della tutela nel codice del processo amministrativo, in www.giustizia-amministrativa.it, 2010.