Deboli, svantaggiati  -  Alceste Santuari  -  14/01/2022

Fondazioni: natura giuridica e nomina dell’organo amministrativo da parte degli enti locali – Tar Lombardia 2/2022

Rientrano nella giurisdizione del G.O. le vicende legate alla revoca degli amministratori di una fondazione il cui organo amministrativo è nominato dal Comune

La questione in oggetto riguarda quelle fondazioni, in particolare esito della trasformazione in enti di diritto privato dalle precedenti IPAB (Istituzioni Pubbliche di Assistenza e Beneficenza), i cui statuti hanno mantenuto, in ossequio alle tavole di fondazione, la designazione di parte o di tutti i membri dell’organo di amministrazione in capo agli enti locali.

Detta facoltà finisce per incidere sulla qualificazione giuridica della fondazione. Al riguardo, è bene ricordare che la nomina dei membri dell’organo di amministrazione da parte degli enti pubblici contrastava con le disposizioni sia del Codice del Terzo settore sia del d. lgs. 112/2017 in materia di impresa sociale. Una simile condizione precludeva, infatti, alle fondazioni ex IPAB di risultare Enti

del Terzo Settore (ETS) e di poter accedere alla nozione giuridica di impresa sociale. Allo scopo di superare questa impasse giuridica, il d.l. 14 dicembre 2018, n. 135, convertito in legge 11 febbraio 2019, n. 12, all’art. 11-sexies, novellando sia il d. lgs. 112/2017 sia il d. lgs. 117/2017, ha chiarito che per le fondazioni derivanti dalla trasformazione delle precedenti IPAB le designazioni pubbliche non discendono da compiti istituzionali o da competenze proprie dell’ente locale, ma, al contrario, derivano da libere scelte operate dallo statuto di una fondazione di diritto privato. Ne consegue che tale designazione, che di norma avviene sulla base delle tavole di fondazione, non è ascrivibile alla nozione di controllo che definisce il rapporto tra P.A. e organismi partecipati. In altri termini, la nomina di rappresentanti pubblici nei consigli di amministrazione delle fondazioni ex IPAB non equivale ad identificare il controllo da parte degli enti pubblici che provvedono alla nomina.

Al riguardo, per vero, merita precisare che già l’art. 17, comma 1, lett. b), d.lgs. n. 207/2001 escludeva la rappresentanza in capo ai designati nei consigli di amministrazione delle IPAB trasformate in persone giuridiche di diritto privato, confermando la piena autonomia gestionale, amministrativa, statutaria ed organizzativa di questi enti. La disposizione in parola può ritenersi confinata alla fattispecie delle IPAB trasformate in soggetti di diritto privato e quindi non suscettibile di espandersi anche nei confronti delle altre fondazioni e associazioni, nelle quali gli enti pubblici (locali) esercitano il controllo, anche a mezzo della nomina di propri rappresentanti in seno ai consigli di amministrazione? Infatti, al di fuori della fattispecie disciplinata dal Codice del Terzo settore e dal d. lgs. n. 112/2017, la designazione maggioritaria ovvero totalitaria dei membri del consiglio di amministrazione di una fondazione ad opera di enti pubblici incide sulla possibile qualificazione della fondazione medesima quale organismo di diritto pubblico, con le conseguenze di giurisdizione (contabile, amministrativa o ordinaria), che tale inquadramento comporta.

Una conferma della natura privata delle fondazioni si evince dalla posizione assunta dalla Commissione Arconet del MEF nel mese di agosto del 2019, che ha ribadito che le ex IPAB trasformate in fondazioni di diritto privato, nelle quali gli enti locali hanno il diritto di nominare propri rappresentanti, non rientrano nel bilancio consolidato degli enti locali in parola. La commissione ha quindi confermato che la nomina di rappresentanti di enti locali nelle fondazioni ex IPAB non corrisponde ad un criterio di pubblicità della fondazione, tale per cui la stessa debba essere annoverata nel Gruppo Amministrazione Pubblica (cfr. principio contabile 4/4). Tuttavia, la commissione Arconet ha altresì sottolineato come sia necessario analizzare con attenzione gli statuti e atti costitutivi delle ex IPAB trasformate, atteso che negli stessi potrebbero registrarsi clausole che prevedono altre forme di controllo/ingerenza da parte degli enti pubblici “di riferimento”.

Anche l’Autorità Nazionale Anticorruzione è intervenuta sul tema delle fondazioni. Con delibera numero 645 del 17 luglio 2019, l’ANAC ha espresso la propria posizione in materia di applicabilità delle norme contenute nel d. lgs. n. 33/2013 alle fondazioni di diritto privato, sottolineando tra l’altro che la vigilanza di cui al medesimo decreto legislativo non può essere identificato con quanto stabilito per le fondazioni nell’art. 25 del codice civile. Ma vediamo, seppure sinteticamente, i contenuti della delibera de qua.

-) l’art. 2-bis del d.lgs. n. 33/2013, introdotto dal d.lgs. 97/2016, include nell’ambito soggettivo di applicazione delle disposizioni dell’intero decreto (tanto quelle relative all’accesso civico generalizzato, quanto quelle relative agli obblighi di pubblicazione) anche i soggetti di diritto privato;

-) affinché una fondazione di diritto privato possa ricondursi alla categoria degli Enti di diritto privato che svolgono attività di pubblico interesse, così come individuati dall’art. 2-bis, co. 3, del d.lgs. 33/2013, devono ricorrere cumulativamente i seguenti tre requisiti: il bilancio superiore a 500.000 euro; 2) il finanziamento maggioritario da parte delle pubbliche amministrazioni per almeno due esercizi consecutivi nell’ultimo triennio; 3) la nomina della totalità dei componenti degli organi di amministrazione da parte della pubblica amministrazione. Se, come nel caso di specie, il Consiglio di amministrazione è nominato anche da soggetti privati (associazioni di categoria) la fondazione non può ricondursi nella fattispecie di cui al comma 3 citato.

-) il comma 3 dell’art. 2-bis delinea, invece, una disciplina, meno stringente, stabilendo che quanto previsto dal d.lgs. 33/2013 per le pubbliche amministrazioni trovi applicazione limitatamente ai dati e ai documenti inerenti all’attività di pubblico interesse disciplinata dal diritto nazionale o dell’Unione europea ed in quanto compatibile, a società in partecipazione, associazioni, fondazioni o comunque ad altri enti di diritto privato con un bilancio superiore a 500.000 euro e che esercitano funzioni amministrative, attività di produzione di beni e servizi a favore delle pubbliche amministrazioni o di gestione di servizi pubblici;

-) una fondazione di diritto privato che gestisce attività fieristiche e di promozione del territorio – anche per le previsioni statutarie – esercita un’attività qualificabile come attività di pubblico interesse, per tali intendendosi, come chiarito dalla stessa Autorità nella delibera n. 1134/2017 (par. 2.3.3), “le attività di esercizio di funzioni amministrative, attività di produzione di beni e servizi a favore delle pubbliche amministrazioni o di gestione di servizi pubblici” previste nella parte seconda dell’art. 2bis, co.3, d.lgs. 33/2013;

-) i soggetti di cui al comma 3 dell’art. 2bis sono tenuti ad assicurare il rispetto degli obblighi di pubblicazione e l’accesso civico semplice e generalizzato (i dati devono essere reperibili nel sito web “Amministrazione trasparente”). L’accesso è, dunque, escluso sia per i dati e i documenti relative alle attività non di pubblico interesse svolte, sia per quelli inerenti alla organizzazione;

-) una fondazione di diritto privato la cui governance è (sebbene in parte) dipendente dalla Regione, alla quale lo statuto attribuisce un ampio fascio di poteri deve ricondursi nella categoria degli enti di diritto privato di cui all’art. 22 del d.lgs. 33/2013 ed in particolare tra quelli di cui alla lett c);

-) è noto come detta disposizione stabilisca che “ciascuna amministrazione pubblica e aggiorna annualmente l’elenco degli enti di diritto privato in controllo pubblico, con l’indicazione delle funzioni attribuite e della attività svolte in favore dell’amministrazione o delle attività di servizio pubblico affidate. Ai fini delle presenti diposizioni sono enti di diritto privato in controllo pubblico, tra l’altro, gli enti di diritto privato vigilati da pubbliche amministrazioni alle quali sono riconosciuti poteri di nomina dei vertici o dei componenti degli organi”;

-) le amministrazioni, per ciascun ente di cui all’art. 22, devono pubblicare, inoltre, tutta una serie di dati previsti nel comma 2 del medesimo articolo, cui si rinvia;

-) i poteri riconosciuti in capo alle Regioni in materia di controlli sulle persone giuridiche di diritto privato non possono essere equiparate a quelle stabilite dall’art. 22, co.1, lett c) del d.lgs. 33/2013, in quanto “il potere di controllo riconosciuto alle Regioni dalle disposizioni del codice civile e dalle fonti attuative è preordinato all’interesse dell’ente e giustificato dalla circostanza che nelle fondazioni manca un organo interno di controllo all’uopo istituito”;

-) da quanto sopra consegue che i controlli attribuiti alle Regioni ex art. 25 c.c. integrano “un mero controllo di legittimità rispetto alla legge e all’atto di fondazione, funzionale alla salvaguardia dell’interesse interno e istituzionale dell’ente, in rapporto a quanto giustifica la sua esistenza giuridica come tale, cioè alla preservazione del vincolo di destinazione del patrimonio allo scopo voluto dal fondatore e a suo tempo stimato meritevole di separazione di responsabilità con l’atto di riconoscimento giuridico della Fondazione”;

-) non trattasi, dunque, di un controllo di merito, cioè sulla opportunità delle determinazioni, sulla gestione o sull’indirizzo, che sarebbe, peraltro, incompatibile con l’autonomia privata degli enti destinatari. In altri termini, ha concluso l’ANAC “un ente, dunque, può considerarsi vigilato ai sensi dell’art. 22, ove vi siano disposizioni legislative e/o previsioni dello Statuto che attribuiscano espressamente un potere di vigilanza ad una pubblica amministrazione alla quale vengono riconosciuti poteri di nomina dei vertici o comunque dei componenti dell’Ente. Ragionando diversamente, ogni Fondazione sarebbe, per ciò stessa, sottoposta alla vigilanza delle Regioni.”

La delibera in oggetto ha esplicitato, da un lato, la soggezione delle fondazioni di diritto privato in cui sia registrabile un potere di vigilanza, controllo e governo da parte degli enti pubblici nel novero delle organizzazioni private destinatarie delle disposizioni in materia di trasparenza. Dall’altro, ha confermato un principio molto importante per quanto attiene alla “vita” delle fondazioni riconosciute: queste ultime rimangono assoggettate ai poteri delle Regioni, per quanto riguarda i controlli di cui all’art. 25 c.c. Qualora alle medesime Regioni siano attribuiti ulteriori poteri – da indicarsi nello Statuto dei soggetti privati – allora detti poteri potranno essere anche l’espressione della funzione di vigilanza di cui al d. lgs. n. 33/2013.

 

Per quanto attiene alla giurisdizione cui sono assoggettate le fondazioni di diritto privato in cui gli organi di amministrazione siano designati in tutto ovvero in parte da enti locali, la Corte di Cassazione (cfr. SS.UU. ordinanze del 7 aprile 2014, n. 8051 e del 27 dicembre 2019, n. 34473) ha ribadito il principio secondo il quale, anche nelle fondazioni, la competenza a decidere in ordine alla nomina e revoca degli organi di gestione e di controllo spetta alla competenza del giudice ordinario e non a quello amministrativo. Nello specifico, le SS.UU. hanno evidenziato che:

-) in tema di società partecipate dagli enti locali, comprese le società in house, le azioni concernenti la nomina o la revoca di amministratori e sindaci, ai sensi dell'art. 2449 c.c., spettano alla giurisdizione del giudice ordinario, non di quello amministrativo;

-) la competenza del g.o. discende dal fatto che l’azione della P.A. deve configurarsi quale atto compiuto “uti socius” e non “iure imperii”;

-) si tratta di azioni poste in essere a valle della scelta di fondo per l'impiego del modello societario

-) i riferimenti normativi sono chiari: si vedano il D.L. n. 95 del 2012, art. 4, c.13, conv., con modif., dalla L. n. 135 del 2012 e il D.Lgs. n. 175 del 2016, art. 1, c. 3, a tenore del quale, per tutto quanto non derogato dalle relative disposizioni, le società a partecipazione pubblica sono disciplinate dalle regole privatistiche;

-) ad analoghe conclusioni si deve giungere in relazione anche alle fondazioni, soggetti di diritto privato e non riconducibili nel novero delle P.A.;

-) per aversi competenza del giudice amministrativo occorre che l'atto, il provvedimento o il comportamento della P.A. siano riconducibili all'esercizio di un pubblico potere (cfr. Corte Cost. 11 maggio 2006, n. 191; 5 febbraio 2010, n. 35), esercizio che è del tutto assente in capo alla Fondazione.

Si tratta di una evidenza importante che identifica le fondazioni quali soggetti non profit, dotati di propria autonomia gestionale di diritto privato, ancorché la loro governance dipenda dalle scelte degli enti locali individuati nello Statuto.;

-) la designazione del Sindaco, in quanto organo singolo, e non del Consiglio Comunale, dei consiglieri di amministrazione, che risultano peraltro nominati senza vincolo di rappresentanza all’interno dei consigli di amministrazione, non integra il requisito dell’influenza dominante. In altri termini, non si può equiparare la suddetta designazione agli indirizzi che l’ente locale "proprietario – socio", nel caso di società partecipate, a maggioranza ovvero in forma totalitaria, impartisce all’organismo partecipato;

-) l’influenza dominante risulta esclusa anche per quanto riguarda l’aspetto finanziario delle attività svolte, atteso che le rette di degenza non sono pagate dall’ente locale, ma sono a carico degli utenti o dei loro famigliari. Anzi, in questo senso, la Suprema Corte, richiamando l’art. 6, ultimo comma, della l. n. 328/2000) precisa che l’onere di intervento a favore dei degenti ricade non tanto sul comune in cui ha sede la Fondazione, ma sul comune di ultima residenza dell’utente, qualificando detto contributo quale "aiuto all’utente disagiato e non alla struttura".

Pertanto, la Cassazione, dopo aver “equiparato” la fondazione alle società in house in termini di responsabilità istituzionale del Comune per quanto concerne la nomina degli amministratori e dei sindaci ha confermato che sussiste la giurisdizione del g.o in ordine alla domanda volta a ottenere l'annullamento degli esiti delle selezioni per l'individuazione dei componenti del consiglio di amministrazione della fondazione Bioparco di Roma.

 

Anche la giurisprudenza contabile ha ribadito non soltanto la legittimità di costituzione delle fondazioni (in specie di partecipazione) da parte degli enti locali (cfr. Corte dei conti, Sezione di controllo per la Regione Friuli-Venezia Giulia, deliberazione n. 22 del 26 settembre 2019, che, tuttavia, ha ribadito che le Fondazioni di partecipazione sono tenute ad osservare le procedure di evidenza pubblica proprie delle Pubbliche Amministrazioni, indipendentemente dalla dimensione/entità della “quota” di contribuzione/apporto che il comune ha deciso di realizzare nel fondo di dotazione della Fondazione), ma ha anche escluso che dalla partecipazione pubblica discenda l’automatica configurazione delle fondazioni quali enti pubblici/organismi di diritto pubblico. In questo senso, si veda la deliberazione della Corte dei Conti, sez. riunite del 21 gennaio 2020, n. 1, con la quale i giudici contabili hanno escluso che la Fondazione Teatro della Scala di Milano potesse essere iscritta quale “amministrazione pubblica” nell’elenco ISTAT. Secondo le Sezioni riunite, l’esclusione in parola è motivata dal fatto che:

-) le fondazioni ex d. lgs. n. 367/1996 hanno personalità giuridica di diritto privato e sono disciplinate, per quanto non espressamente previsto dal medesimo decreto, dal codice civile;

-) superando il c.d. test “market-non market”, la fondazione riesce a coprire più del 50% dei costi di produzione con i propri ricavi da vendite, cioè con entrate diverse dai contributi pubblici;

-) le fondazioni lirico-sinfoniche non risultano monopoliste nel loro ambito di intervento;

-) secondo il principio sostanzialista elaborato dalla Corte europea di giustizia (cfr. per tutti sentenza dell’11 settembre 2019, C-612/17 e C-613/17) gli enti pubblici partecipanti e soci devono poter esercitare un potere di controllo e un’influenza dominante effettivi, sostanziali, continui e rilevabili;

-) qualora anche agli enti pubblici fossero riconosciuti i poteri di cui sopra, essi dovrebbero essere realizzati in forma congiunta e coordinata (cfr. controllo analogo pluripartecipato delle società in house);

-) il sovrintendente gode di un’ampia autonomia decisionale ed organizzativa.

In altri termini, per poter apprezzare in concreto i poteri della P.A. su ente privato non lucrativo occorre verificare se agli enti locali possano essere riconosciuti prerogative tali da definire o fissare gli obiettivi dell’ente, le sue attività e i loro aspetti operativi, nonché gli indirizzi strategici e gli orientamenti che l’ente intende perseguire nell’esercizio di tali attività.

E’ interessante rilevare come le Sezioni Riunite abbiano inteso identificare la partecipazione degli enti pubblici nello schema giuridico delle fondazioni di partecipazione quale condizione necessaria ma non sufficiente a determinarne l’ascrivibilità tra le amministrazioni pubbliche dell’elenco ISTAT.

La sentenza de qua fissa almeno due principi di portata generale che si intendono richiamare: il primo attiene alla piena legittimità per gli enti locali di partecipare a soggetti privati (nel caso di specie non lucrativo) attraverso i quali realizzare le proprie finalità istituzionali. Il secondo, diretta conseguenza del primo, riguarda la posizione degli stessi enti locali: essi possono decidere di partecipare ai soggetti privati in parola escludendo un loro formale potere di controllo coordinato e congiunto. Qualora lo volessero realizzare devono prevederlo attraverso l’adozione di formali strumenti in tal senso.

In senso conforme, si è espressa anche la Corte dei conti, sez. regionale di controllo per la Regione Liguria n. 28 del 27 marzo 2020, con la quale i giudici contabili hanno escluso che una fondazione “partecipata” dagli enti pubblici posso ricondursi alla fattispecie giuridica dell’ente pubblico ovvero dell’organismo pubblico in quanto:

-) le fondazioni hanno personalità giuridica di diritto privato e sono disciplinate dal codice civile e (ora) anche dal Codice del Terzo settore (d. lgs. n. 117/2017);

-) le fondazioni sono finanziate sia da contributi pubblici sia (in maggioranza) dalle “rendite” dei propri patrimoni e da altre entrate (anche di natura commerciale).

Pertanto, la partecipazione degli enti pubblici nello schema giuridico delle fondazioni di partecipazione, anche attraverso contributi come quello indicato nel caso di specie, non è di per sé sufficiente ad annoverare la fondazione tra gli organismi di diritto pubblico. le amministrazioni pubbliche dell’elenco ISTAT. Si aggiunga che, in quanto soggetto di diritto privato, la fondazione, non è tenuta a rispettare né le norme in materia di assunzione del personale previste per la P.A. né quelle in materia di contratti pubblici (cfr. Cass. Sez. Unite, ordinanza n. 7562/2020). Rimane ferma la facoltà per le medesime fondazioni di diritto privato di adottare specifici regolamenti che disciplinino i criteri e le procedure ritenute più adeguati per la selezione e assunzione del personale, nonché per gli affidamenti dei lavori, opere e servizi pubblici.

 

Nel contesto sopra descritto, si colloca ora la sentenza del Tar Lombardia, sez. staccata di Brescia, sez. I, 4 gennaio 2021, n. 2, con la quale i giudici amministrativi lombardi hanno confermato la competenza del giudice ordinario e non di quello amministrativo a delibare sulle questioni relative alla nomina e revoca dei membri. Confermando la tesi sostenuta dalla difesa dei ricorrenti (ex consiglieri di una fondazione ex IPAB), il Tar, richiamando le ordinanze della Corte di Cassazione richiamate sopra, ha ribadito che “l’azione avvero la nomina ovvero la revoca degli amministratori e dei sindaci di una fondazione privata, non diversamente dalla nomina e revoca degli organi di una società privata, rientra nella giurisdizione del Giudice ordinario, non essendo la nomina o la revoca atti autoritativi, bensì atti di esercizio delle prerogative privatistiche”. A ciò, i giudici amministrativi hanno aggiunto che le “fondazioni che perseguono scopi di interesse generale (come per l’appunto gli enti del terzo settore) non rientrano di per sé solo nell’ambito dell’Amministrazione intesa in senso lato”.

Ancora una volta, quindi, i giudici amministrativi (si vedano, in argomento, anche Cons. St. sez. V, 29 aprile 2019, n. 2709; sez. III, 5 febbraio 2020, n. 929; Sez. V, 29 dicembre 2017, n. 6162); Tar Friuli-Venezia Giulia, sez. I, 5 agosto 2021, n. 244) hanno ribadito che le fondazioni (nella fattispecie, ex IPAB) permangono nella loro qualificazione giuridica di persone di diritto privato ancorché i loro consigli di amministrazione siano, in tutto ovvero in parte, frutto delle nomine di enti pubblici territoriali. Si tratta di un’interpretazione coerente sia con la storia delle fondazioni ex IPAB sia con le previsioni contenute nel Codice del Terzo settore. Sia l’evoluzione storico-normativa delle ex IPAB sia le disposizioni di cui al d. lgs. n. 117/2017 identificano una “governance mista pubblico-privata” interna alle fondazioni in parola, che, tuttavia, non pregiudica la soggettività giuridica di diritto privato delle fondazioni. I loro statuti ovvero tavole di fondazione, per vero, hanno riconosciuto e riconoscono la necessaria presenza di componenti espressione della comunità, designati dagli enti locali di riferimento. La designazione di parte pubblica non contribuisce per se a identificare le fondazioni lato sensu alla stregua di enti pubblici ovvero di organismi di diritto pubblico, qualificazione, quest’ultima, che richiede la presenza congiunta dei requisiti specificamente previsti dall’ordinamento.