Malpractice medica - Generalità, varie -  Nicola Todeschini - 12/03/2019

Diritti in movimento Diritti in corsia

C'è un fronte, caratterizzato da sofferenza e travaglio, che rappresenta uno dei terreni d'elezione più fertili in materia di tutela dei diritti della persona e sul quale Diritti in movimento può incidere in misura significativa: il diritto del paziente all'autodeterminazione consapevole.

Quello del consenso informato è tema addirittura abusato: come accade quando l'emergenza sollecita confronti immaturi, così l'etichetta consenso informato ha vissuto momenti di attenzione settoriali, incompleti, a tratti anche ipocriti. Invocata dai sanitari soprattutto quale lasciapassare per attraversare indenni le paludi del processo penale, ha incontrato momenti di maggior consapevolezza diffusa dopo gli straordinari casi che hanno posto il fine vita al centro dell'attenzione. Come spesso accade in questo paese, tuttavia, dove l'ordinario è vissuto come emergenza, non di rado per giustificare scelte inopportune, manca ancora una base condivisa, una cultura del rispetto della volontà del paziente. Non di quella capricciosa, ma di quella che può esprimersi solo all'esito di un procedimento informativo efficace, di quella che nei miei lavori appello informazione funzionale. Si tratta dell'informazione che viene selezionata senza pregiudizi, per consentire al paziente una decisione matura e libera, non per assecondare l'indicazione terapeutica, semmai quella esistenziale.

Esiste una dimensione, nel rapporto medico paziente, che richiama alla mente le fondamentali battaglie della scuola triestina in materia di danno esistenziale, ma non solo perché ha affermato la necessità, sacrosanta, di  riparare anche i pregiudizi areddituali prima reietti, sottraendo forse per sempre la persona dal giogo del panbiologismo e del primato del danno in quanto pregiudizio alla capacità di produrre reddito, ma soprattutto perché ha invitato gli interpreti a riflettere con onestà intellettuale sull'orizzonte esistenziale ed inviolabile della persona; proprio quell'orizzonte che il paziente deve poter tutelare quando si autodetermina, quell'orizzonte vivido, se volete sognante, che contrassegna la sua personalità, anticipa i suoi passi, colora la sua esistenza garantendole personalità: dipingere, cantare, viaggiare, giocare, programmare chance di realizzazione personale. Non si tratta solo delle grandi decisioni, si tratta pure di quelle variegate scelte che indirizzano in modo significativo la declinazione delle chance di realizzazione personale e che ben possono contrastare con l'id quod plerumque accidit, con le presunzioni paternalistiche, con gli indirizzi esistenziali preconcetti, pregiudicati.

Se ne ricava una forte spinta ad operare la sostituzione dell'orizzonte scientifico (l'indicazione terapeutica) con quello esistenziale (l'indicazione esistenziale) affinché il medico sia attrezzato a svolgere la propria attività consulenziale senza arroganza terapeutica (so io cosa sta bene per te), ma con profondo rispetto per un orizzonte personale ed inviolabile anche quando contrasti con quello terapeutico, senza pregiudizi, scale di valori che si affollino a precludere decisioni, semmai a suggerirle. E' l'essenza, forse non sufficientemente esplorata, della definizione di salute che offre l'organizzazione mondiale della sanità: stato di completo benessere fisico, psichico e sociale e non semplice assenza di malattia.

Forte e decisivo è l'invito a non pregiudicare i percorsi esistenziali in favore di quelli tecnico scientifici; la malattia, in altri termini, non va debellata ad ogni costo, a prescindere dalla volontà del paziente, ma è quest'ultimo l'assoluto protagonista della cura, della sua esistenza, che decide attraverso quale percorso personale raggiungerla, sia anche l'attesa del decorso della patologia. La cura intesa nel senso tradizionale del termine, quale indicazione terapeutica che si trae dal confronto delle conoscenze scientifiche applicate al caso concreto, non perde dignità al cospetto del piano esistenziale, tutt'altro, semplicemente non può piegarlo senza la volontà libera ed espressa del paziente (salvi i casi eccezionali che la legge pur contempla).

Ecco perché l'informazione deve essere funzionale: perché solo se selezionata per consentire una scelta veramente libera, e non per indurla a percorrere tracciati preconcetti, assume il ruolo, liberatorio anche per il medico, di assolvimento del dovere professionale garantendo al paziente l'esercizio di un diritto a copertura costituzionale.

Non un passo indietro è richiesto alla dignità della professione del medico, quindi, ma un passo in avanti, nel quadro delle regole costituzionali che proteggono la libertà di autodeterminazione e che non giustificano presunti “diritti di curare”, ma immaginano un'attività consulenziale, di studio, descrizione, proposta, che può essere accettata ma pure rifiutata dal paziente. Il dissenso alla cura non è quindi artificio liberista, ma scelta di pari dignità, che non spetta al sanitario giudicare e tanto meno ostacolare.

Il lessico esistenzialista che alcuni avevano dato per tramontato dopo le buie quartine autunnali, che ormai sembrano ridotte e mero simulacro della tempestosa notte a sezioni unite -perché nel tempo, e con maestria rispettosa, la terza sezione ha emendato da orribili errori quella decisione-, torna in alcuni recentissimi arresti prepotente, intransigente rispetto a posizioni subdole, censuranti.

Alla penna del prode Cons. Travaglino si aggiunge quella, ispirata, del Cons. Spaziani, che in pochi mesi mette nero su bianco un ode all'orizzonte esistenziale che deve risvegliare anche gli istinti protettivi eventualmente sopiti, perché da speranza, non illusione, tratteggiando una persona che soffre, che ha diritto a non soffrire, oltre che per la malattia, soprattutto per l'inconsapevolezza delle scelte ridotte a carta straccia dall'arroganza terapeutica: ecco che allora diviene inutile esaminare l'eventuale perizia del trattamento, perché il rispetto del protocollo tecnico a fronte della violazione del diritto all'autodeterminazione consapevole è perfettamente ininfluente, genera in ogni caso responsabilità, anche risarcitoria, chiara:

“...anche la stessa decisione di vivere le ultime fasi della propria vita nella cosciente e consapevole accettazione della sofferenza e del dolore fisico (senza ricorrere all'ausilio di alcun intervento medico) in attesa della fine, appartengono, ciascuna con il proprio valore e la propria dignità, al novero delle alternative esistenziali che il velo d'ignoranza illecitamente indotto dalla colpevole condotta dei medici convenuti ha per sempre impedito che si attuassero come espressioni di una scelta personale. Poichè anche la sofferenza e il dolore, là dove coscientemente e consapevolmente non curati o alleviati, acquistano un senso ben differente, sul piano della qualità della vita, se accettati come fatto determinato da una propria personale opzione di valore nella prospettiva di una fine che si annuncia (più o meno) imminente, piuttosto che vissuti, passivamente, come segni misteriosi di un'inspiegabile, insondabile e angosciante, ineluttabilità delle cose. Rilievo che vale a tradursi in una specifica percezione del sé quale soggetto responsabile, e non mero oggetto passivo, della propria esperienza esistenziale; e tanto, proprio nel momento della più intensa (ed emotivamente pregnante) prova della vita, qual è il confronto con la realtà della fine.” (Cass. civ., Sez. III, Ord., 23/03/2018, n. 7260, rel. Spaziani, in Foro It., 2018, 5, 1, 1579)

Eppure la grancassa mediatica delle compagnie di assicurazione, sin troppo vicine al legislatore, pure nella recente riforma della malpractice (tanto da indurre uno dei due parlamentari che ne portano il nome ad unirsi in matrimonio editoriale con uno dei difensori più apertamente schierati in favore del mondo assicurativo), semina la peggior zizzania, quella della disinformazione occupando direttamente o indirettamente le rassegne stampa.

Diritti in movimento quindi si potrà occupare anche di questa deriva, contribuendo come già Persona e Danno a promuovere cultura dei diritti.