Giustizia civile - Procedimenti speciali -  Mazzon Riccardo - 19/04/2013

DENUNCIA DI NUOVA OPERA E DANNO TEMUTO: LA NON NECESSITA' DELLA C.D. SECONDO FASE - RM

Il primo comma dell'articolo 669 octies, del codice di procedura civile, prevede che l'ordinanza che accoglie il ricorso cautelare, ove la domanda sia stata proposta prima dell'inizio della causa di merito, debba fissare un termine perentorio, non superiore a sessanta giorni, per l'inizio del giudizio di merito.

Il primo comma dell'articolo successivo prevede, inoltre che, qualora il procedimento di merito non sia iniziato nel termine perentorio di cui all'articolo 669-octies (ovvero se successivamente al suo inizio si estingua), il provvedimento cautelare perde la sua efficacia.

Orbene, la legge n. 80 del 14 maggio 2005 ha introdotto, con il sesto comma dell'articolo 669 octies (del codice di procedura civile)

"essendo la causa stata proposta il 28/4/2006, e quindi dopo l'entrata in vigore della novella apportata dalla legge n. 80/2005 all'art. 669 octies c.p.c. con l'introduzione del comma 6, deve tenersi conto del nuovo tenore letterale della norma in parola, che prevede come le disposizioni relative alla prosecuzione nel merito del procedimento cautelare definito con ordinanza, "non si applicano ai provvedimenti di urgenza emessi ai sensi dell'art. 700 e agli altri provvedimenti cautelari idonei ad anticipare gli effetti della sentenza di merito, previsti dal codice civile e da leggi speciali, nonché ai provvedimenti emessi a seguito di nuova opera e di danno temuto ai sensi dell'art. 688, ma ciascuna parte può iniziare il giudizio di merito". In base alla riforma, quindi, ed in accoglimento delle istanze della più accorta dottrina, è stato attenuato il cosiddetto vincolo di strumentalità necessaria tra fase della cautela e fase del merito, che prevedeva necessariamente la prosecuzione nella fase di merito a seguito dell'accoglimento della domanda cautelare, a pena di perdita di efficacia del provvedimento cautelare stesso ex art. 669 novies c.p.c.. A seguito della riforma, invece, tale necessaria prosecuzione nel merito viene confermata solo per alcuni provvedimenti cautelari, mentre per la rimanente parte si esclude il necessario passaggio alla fase di merito, che diviene solo eventuale ed è quindi lasciato alla libera scelta della parte laddove essa intende richiedere la riforma del provvedimento cautelare" Tribunale Ivrea, 28/06/2006 - Guida al diritto 2006, 42, 59 (s.m. -si veda, amplius, "I rapporti di vicinato e le distanze legali: tutela e risarcimento" - Riccardo Mazzon - CEDAM 2013, in Collana SapereDiritto -)

l'innovativa disposizione secondo cui le disposizioni suddette (articolo 669 octies e primo comma dell'articolo 669-novies) non si applicano ai provvedimenti di urgenza emessi ai sensi dell'articolo 700, medesimo codice, agli altri provvedimenti cautelari idonei ad anticipare gli effetti della sentenza di merito, previsti dal codice civile o da leggi speciali, nonché (ed è quello che qui importa) ai provvedimenti emessi a seguito di denunzia di nuova opera o di danno temuto, ai sensi dell'articolo 688 del codice di procedura civile.

L'autorità del provvedimento cautelare, peraltro, non è invocabile in un diverso processo.

Sempre il (nuovo) sesto comma dell'articolo 669 octies (del codice di procedura civile) prevede che, in ogni caso, ciascuna parte possa comunque iniziare il giudizio di merito:

"sotto un profilo logico-sistematico di ratio legis, appare del tutto evidente, a partire dai lavori preparatori, la volontà del Legislatore di collegare alla riforma del procedimento cautelare un intento di accelerazione dei tempi processuali, semplificando il meccanismo decisionale e riservando la fase di merito, da definire con sentenza, solo ai casi in cui almeno una delle parti sia insoddisfatta della pronuncia cautelare. Ciò impone di interpretare la norma relativa all'attenuazione del vincolo di strumentalità necessaria, in caso di dubbio ermeneutico, nel senso di garantire alla stessa il maggior ambito operativo possibile, piuttosto che il minor ambito operativo. Discende che deve essere preferita la tesi finalizzata ad ampliare il nucleo dei provvedimenti cautelari per i quali la fase di merito non è necessaria, ma è lasciata alla libera scelta di una delle parti, e deve quindi essere preferita la tesi qui accolta; risulta peraltro forse decisiva la terza argomentazione, di ordine pratico, che milita a favore dell'opzione interpretativa qui prescelta. Invero, non è revocabile in dubbio che la distinzione tra provvedimento anticipatorio e provvedimento conservativo, certamente ben presente nella dottrina, può talvolta, nel caso concreto, essere sfumata e di difficile identificazione. L'estensione a tutti i provvedimenti cautelari di tale valutazione, può quindi rappresentare una fonte di non irrilevanti problematiche" Tribunale Ivrea, 28/06/2006 - Guida al diritto 2006, 42, 59 (s.m.).

La disposizione è stata, successivamente (dalla legge 18 giugno 2009, n. 69, articolo 50, secondo comma, lettera a), opportunamente corredata dall'obbligo (settimo comma medesimo articolo), per il giudice (quando emette uno dei provvedimenti suddetti - prima dell"inizio della causa di merito -), di provvedere sulle spese del procedimento cautelare (la regola è parallelamente ripresa, dall'articolo 669 septies, stesso codice, per i provvedimenti di incompetenza o di rigetto – introduzione a cura dell'articolo 50, primo comma, sempre della legge 18 giugno 2009, n. 69), nonché dalla precisazione (ottavo comma) secondo cui l'estinzione del giudizio di merito non determinerà comunque l'inefficacia dei provvedimenti cautelari (e ciò anche quando la relativa domanda sia stata proposta in corso di causa).

La circostanza, evidentemente, conferma il particolare regime di stabilità di cui godono, attualmente, i provvedimenti cautelari conclusivi della prima fase del procedimento di nunciazione:

"in virtù delle modifiche introdotte dalla l.n. 80 del 2005 e riguardanti il procedimento di nunciazione, il successivo giudizio di merito non è obbligatorio ma meramente facoltativo ed i provvedimenti emessi dopo la prima fase cautelare godono, pertanto, di un particolare regime di stabilità" Tribunale Trani, 17/07/2007 - Giurisprudenzabarese.it 2007.

Doveroso, inoltre, notare come la giurisprudenza più attenta avesse già, autonomamente, anche prima dell'ultimo intervento del legislatore, opportunamente integrato la disciplina de qua, anche in ordine alla necessaria liquidazione delle spese.

La legge n. 80 del 14 maggio 2005 ha, dunque, reso meramente facoltativa quella che, tradizionalmente, era sempre stata definita come la "seconda fase" del procedimento di nunciazione:

"le azioni di nunciazione (art. 1171 e 1172 c.c.) che possono avere natura possessoria o petitoria, si articolano in una prima fase di natura cautelare, che si esaurisce con il provvedimento provvisorio, ed in una seconda che si svolge secondo le regole di un ordinario giudizio di cognizione. L'azione di manutenzione del possesso (al pari di quella di reintegrazione), invece, pur articolandosi in due fasi, una prima di natura sommaria avente ad oggetto l'emanazione di provvedimenti immediati, la seconda intesa ad attuare nella sua pienezza e stabilità la tutela possessoria richiesta, è unica, svolgendosi le due fasi davanti allo stesso giudice competente (il pretore) in legame funzionale fra i due momenti che fanno parte di un unico giudizio possessorio" Cassazione civile, sez. II, 05/07/1999, n. 6950 Catena c. D'Angelo Giust. civ. Mass. 1999, 1561.

Tuttavia, la circostanza secondo cui il legislatore stesso preveda la facoltà, attribuita a ciascuna delle parti, di iniziare comunque il giudizio di merito, rende ancora attuali ed interessanti alcuni principi espressi, dalla giurisprudenza, quando ancora tale fase era necessaria, in quanto normativamente imposta.

Così, è da ritenersi che, qualora una delle parti intenda "proseguire" l'azione di nunciazione attraverso la seconda (facoltativa) fase, debba, comunque, rispettare il termine perentorio di sessanta giorni, imposto dal secondo comma dell'articolo 669 octies del codice di procedura civile, nonché notificare l'atto di citazione, introduttivo del giudizio di merito, presso il difensore costituito nella fase cautelare (e non presso la residenza della parte), a meno che la procura conferita al difensore del convenuto non sia espressamente limitata alla fase cautelare.

Qualora, invece, l'azione di merito (possessoria o petitora) dovesse venir esercitata quando i sessanta giorni, imposti dal secondo comma dell'articolo 669 octies del codice di procedura civile, fossero ormai già trascorsi, è da ritenere che la parte non abbia inteso, effettivamente, "proseguire" l'azione di nunciazione (attraverso la seconda – facoltativa - fase) ma abbia, invece, voluto incardinare un nuovo, autonomo giudizio, con ciò dovendo notificare l'atto di citazione presso la residenza della parte (e non certo presso il difensore costituito nella fase cautelare).

Gli effetti "conservativi" non saranno inficiati, ovviamente, dal reale intendimento della parte, oggettivamente supportati dal generale principio di conservazione degli atti processuali, che consente la salvezza degli atti (o anche di alcuni dei loro effetti) in ragione del raggiungimento dello scopo degli stessi.

Tali principi debbono ritenersi applicabili anche nel caso in cui l'attore instauri un procedimento che nulla ha a che fare con l'azione di nunciazione precedentemente proposta, quale, ad esempio, un giudizio avente per oggetto una pretesa diversa, anche se connessa rispetto a quella per la quale s'era invocata la tutela cautelare.

Anche in relazione alla qualificazione dell'azione di merito, eventualmente esercitata nella seconda fase, potranno essere utilizzati (previa valutazione di compatibilità con la fattispecie concreta oggetto d'analisi) i canoni dettati, dalla giurisprudenza, prima dell'entrata in vigore della legge n. 80 del 14 maggio 2005, quali

  • il rilievo che il giudice, secondo la propria motivata convinzione (e non certo secondo il "nomen juris" utilizzato dalla parte), debba dare alle deduzioni e chiarificazioni fornite dall'attore, specie (e soprattutto) nell'atto introduttivo della seconda fase:

"le azioni di nunciazione di cui agli art. 1171 c.c. e 1172 c.c. sono preordinate a difesa sia della proprietà o di altro diritto reale, sia del semplice possesso, e l'ordinario giudizio di merito, successivo alla fase preliminare o cautelare, ha natura petitoria o possessoria a seconda che la domanda, alla stregua delle ragioni poste a fondamento di essa e delle specifiche conclusioni, risulti volta a perseguire la tutela della proprietà o del possesso" Tribunale Teramo, 16/03/2010, n. 110 - Giurisprudenza locale - Teramo 2010 - conforme - Tribunale Messina, sez. I, 01/12/2006, n. 4 V.A. e altro c. Avv. Salonia c. P.C. e altro c. Avv. Micali, Sciamone In iure praesentia 2007, 1, 79 (s.m.) - conforme, pur trattandosi di regime precedente all'istituzione del giudice unico di primo grado: Cassazione civile, sez. II, 15/12/1999, n. 14081 Miccoli e altro c. AntonazzoGiust. civ. Mass. 1999, 2538 – conforme - Cassazione civile, sez. II, 13/11/1997, n. 11221 Soc. La Serena coop. edil. c. Di Casola e altro Giust. civ. Mass. 1997, 2157  

  • la determinazione delle regole che disciplineranno la seconda fase del procedimento, a seconda che si tratti di azione petitoria o possessoria;
  • o l'insufficienza, ai fini della qualificazione de qua, dell'assunto, formulato dall'attore, di essere proprietario, ben potendo tale spendita del titolo assumere connotati "ad colorandum possessionis":

"in tema di azioni di nunciazione per qualificare la domanda come petitoria non è sufficiente che l'istante si sia dichiarato proprietario del bene di cui abbia chiesto la tutela, potendo il titolo di proprietà esser stato richiamato, in difetto di specificazione, solo ad colorandam possessionem" Cassazione civile, sez. II, 29/05/1986, n. 3646 Vacante c. Vacante Giust. civ. Mass. 1986, fasc. 5 – conforme - Cassazione civile, sez. II, 10/06/1998, n. 5719 Di Prima e altro c. Barbagallo Giust. civ. Mass. 1998, 1262.

Si confronti, ad esempio, la seguente, interessante pronuncia, in ambito di richiesta demolizione d'immobile:

"in tema di denuncia di nuova opera, ai fini della determinazione della competenza per la fase di merito, ove il denunciante abbia dichiarato di agire a tutela del suo possesso e tale intento abbia ribadito nella fase di merito, resta senza rilievo il fatto che lo stesso abbia chiesto la condanna del convenuto ad arretrare una costruzione o ad eliminare delle aperture, non bastando ad attribuire alla domanda natura petitoria piuttosto che possessoria, in quanto anche le azioni possessorie importano la condanna ad un facere ove questo costituisca l'unico mezzo per eliminare la turbativa sofferta" Cassazione civile, sez. II, 18/02/1987, n. 1759 Tribunale Rossano c. Ausilio Giust. civ. Mass. 1987, fasc. 2.

Il tenore dei comma secondo e sesto dell'articolo 669 octies, del codice di procedura civile, non paiono consentire dubbio alcuno: entro i sessanta giorni deve essere iniziato un vero e proprio giudizio di merito, sicché

  • la c.d. seconda fase, pur potendo continuare ad esser considerata un tutt'uno con la prima fase, con ciò non rendendo solitamente necessaria una "nuova domanda" (ma la novità della questione consiglierebbe di impostare l'atto introduttivo della seconda fase come un vero e proprio nuovo atto di citazione, anche per poter, eventualmente, usufruire delle favorevoli conseguenze concernenti la conversione dell'atto sopra cennate), non incontra alcuna preclusione in ordine ai requisiti che, invece, condizionano la proponibilità dell'azione in sede cautelare;
  • nella c.d. seconda fase possono essere proposte tutte le possibili domande, attinenti al merito, anche se nuove (compresa la chiamata in garanzia) o riferentesi a fatti anteriori a quelli che avevano dato luogo alla azione di nuciazione;
  • allorquando il convenuto, nella fase sommaria, abbia proposto una domanda riconvenzionale, non ha l'onere di riproporla in sede di merito, dovendosi ritenere ritualmente e validamente proposta anche per la seconda fase quella proposta nella prima fase (ma, anche qui, la novità della questione consiglierebbe di impostare la comparsa di costituzione della seconda fase come un vero e proprio nuovo atto, anche per poter, eventualmente, usufruire delle favorevoli conseguenze concernenti la conversione dell'atto sopra cennate).

Potranno, inoltre, essere utilizzati (sempre previa valutazione di compatibilità con la fattispecie concreta oggetto d'analisi) anche i seguenti canoni dettati dalla giurisprudenza (prima dell'entrata in vigore della legge n. 80 del 14 maggio 2005) e relativi

  • alla non necessità di citare, quanto alla seconda fase, tutti coloro che abbiano preso parte alla fase sommaria;
  • alla circostanza secondo cui le spese processuali, necessarie all'attuazione dei provvedimenti di urgenza, andranno regolate dalla sentenza che definisce il giudizio di merito;
  • alla valutabilità, nella seconda fase, delle informazioni fornite dai testi nella fase cautelare;
  • alla possibilità che l'azione nunciatoria, qualora non abbia ad oggetto la richiesta di demolizione di un'opera, bensì il ripristino dello stato dei luoghi, venga interpretata come richiesta di risarcimento del danno in forma specifica;

"qualora l'azione nunciatoria non abbia ad oggetto la richiesta di demolizione di un'opera, bensì il ripristino dello stato dei luoghi, la domanda può essere interpretata come richiesta di risarcimento del danno in forma specifica e, pertanto, quando essa sia avanzata contro l'autore del fatto dannoso, non si verifica un'ipotesi di litisconsorzio necessario tra lo stesso ed il proprietario o comproprietario del fondo sul quale l'opera illegittima è stata eseguita" Cassazione civile, sez. III, 17/03/2010, n. 6480 Medea c. Rete Ferroviaria it. ed altro Giust. civ. Mass. 2010, 3, 385 

  • alla necessità che nella seconda fase vengano proposte nuove prove ed assunti nuovi testi;
  • alla circostanza che la richiesta di ripristino dello stato dei luoghi debba intendersi inclusa nell'originario petitum, qualora la denuncia di nuova opera esprima esercizio di azione di reintegrazione nel possesso di bene immobile;
  • all'impossibilità che le valutazioni, correttamente compiute in sede di adozione dello strumento cautelare, vengano poste, "sic et simpliciter", legittimamente a fondamento della decisione della fase di merito;
  • all'ininfluenza, nel successivo giudizio di merito, dell'eventuale vizio di notificazione dell'originario ricorso per denuncia di nuova opera;
  • alle conseguenze del fatto che la denuncia di nuova opera, in quanto tendente essenzialmente all'accertamento dell'illegittimità dell'opera iniziata, siccome lesiva del possesso o del diritto di proprietà o di altro diritto reale di godimento a cui tutela essa è esperita, non postula necessariamente l'esistenza di danni già verificatisi al momento della sua proposizione;
  • alla necessità di notificare l'atto con cui s'instaura la seconda fase (personalmente) a chi sia rimasto, in precedenza, contumace.