Deboli, svantaggiati - Deboli, svantaggiati -  Alceste Santuari - 30/07/2019

Cooperative sociali e clausole sociali: né obbligo né maggiori punteggi – Cons. St. 5243/19

Un istituto scolastico emanava un avviso esplorativo per l’individuazione di operatori economici da invitare a presentare offerta per l’affidamento del servizio di assistenza scolastica specialistica agli alunni con disabilità nell’anno scolastico 2018/2019. L’avviso prevedeva che la scelta del contraente sarebbe avvenuta col criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa e che l’appalto sarebbe stato suddiviso in due lotti. Successivamente l’amministrazione aggiudicatrice ha pubblicato il bando di gara nel quale si prevedeva, tra l’altro, che “per garantire la continuità didattica l’offerta dovrà necessariamente prevedere la conferma e l’utilizzo in servizio per conto dell’affidatario di almeno il 50 % degli operatori già operativi negli istituti della rete nell’anno scolastico da poco conclusosi”.

Ritenendo aggiudicazione e bando di gara illegittimi, due cooperative sociali – ONLUS li hanno impugnati con ricorso al T.A.R. Lazio – Roma, il quale, con sentenza 15/3/2019, n. 3479, lo ha in parte respinto e in parte dichiarato inammissibile.

Avverso la sentenza le due cooperative hanno proposto appello: in particolare, le ricorrenti hanno censurato l’obbligo di riassunzione pari al 50% del personale utilizzato dal precedente gestore del servizio e la previsione di un criterio di valutazione delle offerte tale da premiare, in termini di punteggio (sino a un massimo di 25 punti sui 50 totali) il concorrente che si fosse impegnato a riassorbire il maggior numero del suddetto personale.

Il Consiglio di Stato, sez. VI, con sentenza 24 luglio 2019, n. 5243, ha accolto l’appello, statuendo come segue:

-) il combinato operare dell’obbligo di riassunzione e del menzionato criterio di valutazione delle offerte sarebbe tale da violare il divieto di imporre ai concorrenti l’assunzione di tutti i lavoratori impiegati dall’appaltatore uscente;

-) la clausola sociale di cui all’art. 50, d. lgs. n. 50/2016 deve contemperarsi con la libertà di iniziativa imprenditoriale e di concorrenza;

-) la clausola sociale si applica anche alle ONLUS, in specie alle cooperative sociali, le quali, in quanto imprese sociali ex lege (così prevede il d. lgs. n. 112/2017), svolgono – al pari di tutte le altre imprese, dalle quali sono distinguibili per la finalità sociale perseguita e il divieto di distribuire utili – attività imprenditoriale;

-) conseguentemente, la loro qualificazione giuridica non può ammettere eccessive restrizioni nella loro dimensione di impresa;

-) la libertà di iniziativa economica costituzionalmente garantita non può risultare cedevole rispetto all’esigenza di garantire agli studenti disabili la continuità educativa e didattica.

La clausola sociale, nell’interpretazione dei giudici di Palazzo Spada (che confermano valutazioni conformi precedenti), non può oltrepassare i propri limiti: deve considerarsi quale soluzione di protezione per i lavoratori, ma non al punto da inficiare la capacità organizzativa ed imprenditoriale dei soggetti economici, comprese le cooperative sociali.

Profilo più delicato è senza dubbio quello riguardante la (legittima) esigenza di garantire continuità didattica agli alunni disabili, che non può essere affrontata attraverso il solo impiego della clausola sociale.