Deboli, svantaggiati - Deboli, svantaggiati -  Alceste Santuari - 08/01/2020

Cooperative sociali di tipo b) e principio di rotazione – Tar Sardegna 8/2020

Un comune aveva deliberato di rivolgersi alle cooperative sociali di tipo b) per la continuazione di un’attività denominata “Cantieri verdi”, progetti istituiti a scopi occupazionali in favore di lavoratori percettori di ammortizzatori sociali.

All’uopo, l’amministrazione comunale aveva pubblicato una manifestazione di interesse, rivolta alle sole cooperative sociali di tipo b), affinché le stesse partecipassero ad una procedura negoziata ai sensi dell’art. 36, comma 2 lett. b) e 7 del Codice dei contratti pubblici per l’avvio e la realizzazione del progetto in parola per il triennio 2019-2021.

Manifestavano la propria disponibilità 5 cooperative, delle quali soltanto 3 presentavano la propria offerta economica. Ad esito di confronto, il comune aggiudicava la gara alla cooperativa che aveva espletato il servizio nel corso dell’anno precedente.

La cooperativa sociale classificatasi seconda chiedeva in autotutela al RUP di annullare la gara in quanto lesiva del principio di rotazione. Il RUP rispondeva con nota motivata che “il principio di rotazione non impone il mancato invito o l’esclusione del precedente affidatario laddove le procedure semplificate di cui al d. lgs. n. 50/2016 individuino gli operatori economici non per scelta da elenchi o inviti diretti, ma a seguito di pubblicazione di avvisi pubblici per invitare a manifestare l’interesse a successivi inviti a presentare offerte”.

Il RUP, dunque, ribadiva che l’amministrazione comunale aveva dato la possibilità a chiunque di candidarsi a presentare le proprie offerte, così non escludendo a priori chi ha eventualmente operato in modo corretto in passato e nemmeno favorendo il medesimo soggetto.

La cooperativa si è rivolta al TAR impugnando la decisione dell’amministrazione comunale confermando che secondo il proprio giudizio quella decisione aveva leso il principio di rotazione.

Il Tar Sardegna, sez, II, con sentenza 2 gennaio 2020, n. 8, ha confermato la posizione del RUP, statuendo quanto segue:

-) il “principio di rotazione” è peculiare per le procedure di gara cd. “negoziate”, alle quali, solitamente, accedono un numero di partecipanti limitato ed inferiore rispetto alle gare “aperte”;

-) il “principio di rotazione” è posto a presidio dei principi fondanti l’azione amministrativa, che deve rispettare i principi di cui all’art. 97 Costituzione e quindi la P.A. deve evitare che si creino “posizioni privilegiate, in spregio al principio di imparzialità, con violazione del principio di rotazione previsto dal legislatore”;

-) il principio di rotazione è obbligatorio negli appalti “sotto soglia” comunitaria, ove i potenziali partecipanti sono, per la maggior parte, piccole e medie imprese a carattere locale;

-) il principio tutela l’avvicendamento (in primo luogo negli inviti e, conseguentemente, nell’aggiudicazione) fra i diversi operatori economici aspiranti;

-) l’invito diviene espressione di discrezionalità della PA in ordine alla “scelta” di quali operatori da ammettere alla competizione per l’aggiudicazione del contratto pubblico;

-) il caso in esame non rientra in tale fattispecie normativa, delineata nell’articolo 36, commi 1 e 2, del D.Lgs n. 50/2016, atteso che:

  1. a) la stazione appaltante non ha compiuto alcuna “scelta discrezionale” “a monte”, nell’individuazione degli operatori economici da ammettere o da escludere;
  2. b) la stazione appaltante ha avviato una iniziale indagine esplorativa, tramite “avviso pubblico”, per la manifestazione di interesse alla partecipazione alla gara aperta “a tutte” le Società Cooperative di tipo “B” senza operare alcuna restrizione nella possibilità di richiedere di essere invitati alla procedura negoziata.

Alla luce di quanto sopra richiamato, la Sezione ha respinto il ricorso presentato dalla cooperativa seconda classificata sottolineando che “il principio di rotazione[…]non può essere considerato una causa di esclusione dalle gare non codificata.”

Da ciò consegue che “quando la stazione appaltante ricorre a strumenti di impulso al mercato, come avvisi pubblici per manifestazione di interesse, l’esclusione del c.d. gestore uscente non può tradursi in una irragionevole limitazione della concorrenza.” Qualora, dunque, all’esito di una apertura totale al mercato, la stazione appaltante si trovi con un numero esiguo di soggetti interessati, come nel caso di specie, l’esclusione del gestore uscente non è una scelta automatica e obbligata.

La sentenza de qua ha il pregio di riportare l’interpretazione del principio di rotazione nell’ambito di un perimetro di ragionevolezza, restituendo alla P.A. la propria discrezionalità amministrativa nella definizione, attivazione e gestione delle procedure che, in ossequio ai precetti contenuti nel Codice degli appalti pubblici, possano – come nel caso di specie – essere indirizzate al perseguimento di finalità di interesse generale.

In altri termini, i giudici amministrativi hanno ribadito la funzionalizzazione degli strumenti previsti dal d. lgs. n. 50/2016 alla realizzazione di scopi di pubblica utilità.