Diritto commerciale - Generalità, varie -  Tencati Adolfo - 17/10/2012

CONSOB DAVANTI AI GIUDICI - Adolfo TENCATI

Recentissimi interventi normativi ed azione contro CONSOB.

Un'esposizione interdisciplinare relativa alla responsabilità di CONSOB suggerisce di guardare pure alle modalità con cui farla valere in giudizio.

Si rinuncia tuttavia a particolari approfondimenti dei profili processuali perché sono stati oggetto di recentissime innovazioni, delle quali non è ancora possibile fornire interpretazioni sicure.  

Modificando ulteriormente il d. lg. 104/2010 (codice del processo amministrativo — c.p.a. — le cui precedenti innovazioni si devono al d. lg. 195/2011, I correttivo c.p.a.), l'art. 1, 1º co., d. lg. 160 /2012 (II correttivo c.p.a., pubblicato sulla G.U., Serie gen., 18 settembre 2012, n. 218, vigente dal 3 ottobre 2012) ha infatti, tra l'altro, ritoccato l'elenco delle «materie di giurisdizione esclusiva», contenuto nell'art. 133, 1º co., c.p.a.

Tra queste materie rientrano «tutti i provvedimenti, compresi quelli sanzionatori, adottati» da varie Autorità (art. 133, 1º co., lett. l), c.p.a.).
In esse era compresa pure CONSOB, ma il riferimento ad essa è stato eliminato dall'art. 1, 1º co., lett. t), II correttivo c.p.a.

L'innovazione è giustificata dall'esigenza di conformarsi
«ad una recente pronuncia della Consulta, che ha ritenuto eccedente i limiti della delega conferita con la legge 69/2009 l"attribuzione alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo delle controversie relative alle sanzioni irrogate dalla CONSOB.
La Corte costituzionale, infatti, con la sentenza 27 giugno 2012, n. 162 ha dichiarato l"illegittimità costituzionale degli articoli 133, comma 1, lett. l),  135, comma 1, lettera c), e 134, comma 1, lettera c), del Codice del processo amministrativo (d. lg. n. 104/2010) nella parte in cui attribuiscono alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo con cognizione estesa al merito e alla competenza funzionale del TAR Lazio - sede di Roma (ex art. 135 del Codice), le controversie in materia di sanzioni irrogate dalla Commissione Nazionale per le Società e la Borsa; analoga incostituzionalità ha riguardato l"art. 4, comma 1, numero 19, dell"Allegato 4, del medesimo Codice, che ha abrogato le disposizioni del TUIF (d. lg. n. 58/1998, Testo unico intermediazione finanziaria) che disciplinavano l"impugnazione davanti al giudice ordinario del provvedimento di applicazione delle sanzioni irrogate dalla CONSOB»
(Camera dei Deputati 2012, 1).

[Sulle sanzioni CONSOB, come disciplinate dall'originaria stesura dell'art. 133, 1º co., lett. l), c.p.a., v. Torano 2011, 109. Si veda pure Corte cost. 27 giugno 2012, n. 162, G.U., 4 luglio 2012].

Quando CONSOB irroga sanzioni, pecuniarie od interdittive che siano, non esercita «una mera discrezionalità amministrativa».

Tuttavia il Parlamento delegava
«il Governo  (…) ad adottare, entro un anno dalla data di entrata in vigore della presente legge, uno o più decreti legislativi per il riassetto del processo avanti ai tribunali amministrativi regionali e al Consiglio di Stato, al fine di adeguare le norme vigenti alla giurisprudenza della Corte costituzionale e delle giurisdizioni superiori, di coordinarle con le norme del codice di procedura civile in quanto espressione di princìpi generali e di assicurare la concentrazione delle tutele»
(art. 44, 1º co., l. 69/2009)..

Ma la giurisprudenza della S.C. e del Cons. St., richiamata in motivazione da Corte cost. 162/2012, sostiene la potestas iudicandi del g.o. per l'impugnazione delle sanzioni irrogate da CONSOB.

Il Governo, attribuendo al g.a. la giurisdizione esclusiva. anche l'impugnazione dei «provvedimenti sanzionatori» ha, quindi, violato il mandato ricevuto dal Parlamento. È perciò violato l'art. 76 Cost., con conseguente declaratoria di incostituzionalità delle norme impugnate, precedentemente espresse.

Capitolo 2    L'azione contro CONSOB nella dialettica tra le giurisdizioni.

2.1    CONSOB responsabile per scorretto impiego della «discrezionalità tecnica».

I provvedimenti sanzionatori di CONSOB sono espressione, come indirettamente suggerisce Corte cost. 162/2012, di «discrezionalità tecnica». Alla sua definizione contribuisce un'importante pronuncia del Cons. St. (sez. IV, 9 aprile 1999, n. 601, GDA, 1999, 1079).

Il Cons. St. «parte dall'osservazione della diffusione nella giurisprudenza amministrativa dell'orientamento che afferma l'insindacabilità della discrezionalità tecnica; orientamento che il supremo organo di giustizia amministrativa (…) ritiene di dover smentire» (Perfetti 2000, 424).

L'organo giudicante, infatti,  
«distingue, con molta nettezza, il merito amministrativo, valutazione dell'interesse pubblico concreto  (…) dalla discrezionalità tecnica, ricorrente laddove l'amministrazione procedente, per provvedere su un determinato oggetto, deve applicare una norma tecnica cui una norma giuridica conferisce rilevanza diretta o indiretta»
(Cons. St., sez. IV, 9 aprile 1999, n. 601, GDA, 1999, 1079, da cui proviene la citazione; FI, 2001, III, 9).

[Le parole della sentenza sono completate, nei termini qui riferiti, da Perfetti 2000, 424. I principali commenti a Cons. St. 601/1999 sono: De Pretis 1999, 1080; Del Signore 2000, 185; Lazzara 2000, 212. La giurisprudenza posteriore peraltro ridimensiona notevolmente i contenuti della decisione de qua. Per citazioni cfr. Videtta 2003, 1185].

Ma non sempre le discipline tecniche, con le quali la norma giuridica si interfaccia, offrono risultati incontrovertibili.

Tuttavia — giustamente ammonisce Cons. St. 601/1999 — «una cosa è l"opinabilità, altra cosa è l"opportunità».

Le osservazioni del Cons. St. potrebbero ripetersi in ordine  a larga parte dei provvedimenti emanati da CONSOB, non solo in materia sanzionatoria.  La «sede naturale» dove impugnarli, quindi, sarebbe il g.o. Si deve infatti rivalutare l'antica opinione secondo cui «la "discrezionalità tecnica" (è: N.d.A.) una valutazione complessa, "opinabile", ma in nessun modo " riservata" alla pubblica amministrazione» (Cammeo 1900, 134 e 343) alla luce degli artt. 24 e 113 Cost.

Prendendo spunto da quelle disposizioni,
«la regola ermeneutica che valorizza la tutela giurisdizionale "piena" dei diritti soggettivi ha prevalso definitivamente . (Pertanto: N.d.A.) l"Amministrazione, quando arreca un danno ai terzi, non esercita nessun potere e deve dunque sottostare al sindacato pieno del giudice civile (...) il quale può disporre (...) gli accertamenti necessari «per quanto complessi possano essere».
(Ottaviano 1992, 233; Lazzara 2010, 146; versione su DVD)

[Si esprime in termini simili  Scoca 1988, 115. Con specifico riguardo alle Autorità indipendenti, invece, v. Lazzara 2001, tutto il libro].

La tutela risarcitoria, alla stregua delle svolte osservazioni, va dunque chiesta al g.o. Infatti a  lui, ex art. 5 l. 2248/1865, all. E, tuttora vigente,
«non spetta mai giurisdizione sugli interessi legittimi, non ha il potere di annullare i provvedimenti amministrativi nè quello di risarcire il danno conseguente all'annullamento degli stessi da parte del giudice amministrativo, e tuttavia, vertendosi in tema di lesione dei diritti soggettivi non ricompresi nella  (…) giurisdizione esclusiva, può disapplicare gli atti dell'Amministrazione e provvedere al risarcimento dell'eventuale danno»
(Cons. St., Ad. Plen., 22 ottobre 2007, n. 12, GI, 2008, 487. Tra I commenti si segnala Spezzati 2007, 570).

Considerando tuttavia che i provvedimenti di CONSOB, sebbene ormai non espressamente nominati dall'art. 133, 1º co., lett. l), c.p.a., sono pur sempre emessi nell'ambito della «vigilanza (…) sul mercato mobiliare», tornerebbe in campo la giurisdizione esclusiva del g.a., ex art. 133, 1º co., lett. c), c.p.a.

La tutela risarcitoria, pertanto, sarebbe affidata alla Magistratura amministrativa, ex art. 30, 2º co., II e II periodo, c.p.a.

2.2    La potestas iudicandi sui comportamenti illeciti di CONSOB.

La dialettica tra le giurisdizioni, ordinaria ed amministrativa, ha senso solo ammettendo l'investitore ad impugnare i provvedimenti dell'Autorità, formalmente indirizzati ai soggetti dalla stessa vigilati. Tale legittimazione è affermata da un importante commentatore (Fratini 2005, 1420), ma la sua posizione è minoritaria.


La tesi prevalente sostiene invero che l'Autorità:
Non indirizza provvedimenti autoritativi all'investitore, che pertanto non è legittimato ad esperire azioni demolitorie o risarcitorie «del danno ingiusto derivante dall"illegittimo esercizio dell"attività amministrativa o dal mancato esercizio di quella obbligatoria» (art. 30, 2º co., I periodo, c.p.a.);
Lede un diritto soggettivo dell'investitore.

La spettanza di tale diritto non può essere ora commentata, trovando comunque sponda in alcune ordinanze, rese dalla S.C. anteriormente alla riforma del processo amministrativo
[Cass., sez. Un., 2 maggio 2003, n. 6719, CorG, 2003, 734; Cass., sez. Un., ord., 29 luglio 2005, n. 15916, FI, 2005, I, 3018, positivamente apprezzate da Crea 2009, 141; 16 versione on line].

A suffragio dell'interpretazione difesa dalle ricordate ordinanze del supremo giudice si invoca la sentenza della Consulta che dichiara
«incostituzionale l"art. 53, 1º comma, d.p.r. n. 327 del 2001, nella parte in cui, devolvendo alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie relative a "i comportamenti delle p.a. e dei soggetti ad esse equiparati", non esclude i comportamenti non riconducibili, nemmeno mediatamente, all"esercizio di un pubblico potere»
(Corte cost. 11 maggio 2006, n. 191, FI, 2006, I, 1625).

[Il d.p.r. 327/2001 contiene il «Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di espropriazione per pubblica utilità». Tra i commenti a Corte cost. 191/2006 cfr.  . Fabbrizzi 2006, 968].

Un importante commentatore (Lariccia 2006, 1935) giustamente sottolinea la difficoltà di interpretare correttamente il dictum della Consulta, ma a chiarirlo interviene una pronuncia di legittimità, anch'essa relativa all'espropriazione per pubblica utilità. Secondo la S.C., «spetta alla giurisdizione del giudice ordinario la domanda con la quale il privato chieda il risarcimento del danno conseguente a meri comportamenti illeciti posti in essere dalla p.a.» senza titolo (Cass., sez. Un., 5 marzo 2008, n. 5925, MFI, 2008, 381).

La materia esaminata dai giudici costituzionali  e di legittimità ha cambiato volto grazie all'art. 3, 9º co., allegato 4 al c.p.a. (sull'attuale disciplina si veda Pirruccio 2011, tutto il libro).

La norma sostituisce l'art. 53, 1º co., d.p.r. 327/2001 nel senso che «la tutela giurisdizionale davanti al giudice amministrativo è disciplinata dal codice del processo amministrativo». In particolare va letto l'art. 133, 1º co., lett. g), c.p.a.

L'odierna versione dell'art. 53, 2º co., d.p.r. 327/2001, invece, conferma «la giurisdizione del giudice ordinario per le controversie riguardanti la determinazione e la corresponsione delle indennità in conseguenza dell"adozione di atti di natura espropriativa o ablativa», mancando in tali casi l'esercizio di qualunque potere autoritativo.

Piuttosto che commentare dettagliatamente quella disposizione, il che porterebbe fuori tema, si evidenzia l'applicabilità dei risultati giurisprudenziali sul pregresso art. 53, 1º co., d.p.r. 327/2001 alla fattispecie in cui CONSOB non interviene perché nessuno le segnala irregolarità che dovrebbe rilevare da sola.

In tal caso l'Autorità pone in essere comportamenti illeciti, alla cui consumazione «è estraneo l'esercizio, anche mediato, del potere amministrativo» (così parafrasando Corte cost. 191/2006).
Il privato può contrastare tali comportamenti esperendo, dinanzi al g.o., le azioni previste dall'art. 1218 c.c. o dall'art. 2043 c.c., secondo l'opinione preferita.«

Sebbene i lavori preparatori dell'art. 1, 1º co., lett. t.1),  II correttivo c.p.a. depongano per la modifica dell'art. 133, 1º co., lett. l), c.p.a. nel senso precedentemente esposto, la dizione della norma riformata espunge tutti i provvedimenti di CONSOB dalla giurisdizione esclusiva del g.a.Si può quindi ridare ampio spazio al g.o. per la tutela risarcitoria dell'investitore (in senso diverso Galanti 2004, 397; 13 versione on line; Clarich 2010, 1128).

2.3    Emanazione di un provvedimento di CONSOB nonostante le irregolarità.

Se CONSOB , non rilevando plateali irregolarità non segnalate da nessun interessato, comunque emette un provvedimento, la sua
«illegittimità  (…) è (…) assorbita (nel: N.d.A) fatto complesso sul quale si spiega la cognizione del giudice. Non che questa sia del tutto irrilevante, ma è inevitabilmente scolorita nell'accertamento giudiziale e soprattutto gioca un ruolo completamente diverso da quello che è proprio dell'interesse legittimo nelle sue  (…) aspirazioni all'annullamento ed alla conformazione. Siamo nel campo delle norme di relazione e non più in quello delle norme di azione»
(Romano A. 1983, 22).


Nella fattispecie ora considerata, in deffinitiva, «campeggia l'illiceità». Il suo accertamento prepara «un'apertura processuale alla domanda di accertamento di un fatto illecito complesso, ascrivibile all'Ammministrazione, cui è connessa la domanda di condanna» (Cintioli 2009, 933; 7 versione informatica, da cui proviene la citazione).


Ciò potrebbe condurre all'applicazione dell'art. 30, 6º co., c.p.a., con la conseguente attribuzione esclusiva della giurisdizione sull'istanza risarcitoria al g.a.


Ad identica soluzione potrebbe altresì giungersi immaginando l'attrazione della fattispecie alla giurisdizione esclusiva del g.a. ex art. 133, 1º co., lett. c), c.p.a.
[anche se il caso deciso dalla Corte di legittimità è regolato dall'art. 133, 1º co., lett. z), c.p.a., si può richiamare Cass. sez. Un., ord., 19 ottobre 2011, n. 21577, DVD Platinum. In notivazione si richiama Cass. sez. Un., ord., 22 novembre 2010, n. 23598, GC, 2011, I, 1753, sulla quale si esprime Vidiri 2011, 1759].


Stante l'estrema novità del II correttivo c.p.a. non è ancora possibile valutarne l'impatto sul dibattito qui sintetizzato. Si può, comunque, ipotizzare che i problemi di giurisdizione, sollevati dall'agire illegittimo di CONSOB a danno dell'investitore, sono ancora lontani dalla definitiva soluzione.