Pubblica amministrazione - Appalti -  Redazione P&D - 22/09/2019

Consiglio giustizia amministrativa regione Sicilia, sentenza del 18 settembre 2019 n, 823 – Annullamento aggiudicazione e attività di rivalutazione in autotutela della commissione in composizione modificata – G.G.

A seguito di una procedura di gara per affidamento del servizio di igiene ambientale e correlato appalto di servizi per la gestione dei rifiuti solidi urbani in ambito comunale, da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, veniva impugnata avanti il tar la disposizione di aggiudicazione successivamente ed in ultima analisi annullata dallo stesso giudice di primo grado che disponeva la riedizione delle attività di valutazione da parte della commissione e in particolare  disponeva che una nuova Commissione, costituita in diversa composizione, “provvedesse:
- a (ri)valutare, nel progetto offerto, gli aspetti relativi ai cc.dd. sub/criteri
del bando (concernenti eventuali ‘migliorie’ ed ‘innovazioni’), attribuendo ad essi un punteggio;
- ed a supportare un eventuale giudizio di totale insufficienza  in ordine alle voci in questione, con
l’indicazione delle ragioni che lo avessero determinato.”

Si legge nella decisione del giudice amministrativo siciliano che “l’esigenza di utilizzare una nuova commissione di gara (in funzione valutativa) costituita in differente composizione, è sorta solamente nel corso del giudizio di primo grado (dunque successivamente alla proposizione della domanda introduttiva della causa), allorquando la commissione originariamente insediata ha mostrato la sua intenzione di non ottemperare ad una precisa disposizione del Giudice. “
“ … prima che la causa andasse in decisione, la parte ricorrente ha chiesto espressamente al Collegio che la commissione di gara
eventualmente chiamata ad esperire la motivata valutazione, fosse costituita in diversa composizione.”

E qui di seguito vengono riportate le deduzioni ed indicazioni fornite dal giudice aministrativo siciliano per il quale “La sussistenza di una precisa istanza volta ad ottenere che il giudizio fosse devoluto ad una diversa commissione di valutazione appare, comunque - e come già preannunziato - sostanzialmente irrilevante.
E ciò per le considerazioni che seguono.
Nel processo amministrativo, il “principio dispositivo” vale senz’altro per quanto attiene alla domanda giudiziale (nel senso che al Giudice è inibito giudicare “ultra petita”), nonché, parzialmente, anche per il meccanismo probatorio (che, com’è noto, è solamente in parte nella disponibilità delle parti, ben potendo essere disposte d’ufficio sia l’acquisizione di documenti, informazioni e/o chiarimenti, sia la consulenza tecnica e la verificazione), mentre non opera in relazione alle ‘specifiche modalità’ di assunzione e/o di acquisizione delle prove (o dei documentati chiarimenti volti ad assumere la consistenza di prove), nè in relazione alle ‘modalità di attuazione’ delle ‘operazioni’ strumentali alla formazione della prova.
Tali modalità operative sono - di regola e per lo più - disciplinate dalla legge (come nel caso della “c.t.u.”, per la quale la legge stabilisce le regole volte ad assicurare il contraddittorio e l’imparzialità; o nel caso della “prova testimoniale”, per la quale la legge stabilisce le regole di assunzione, etc.,). Ma è evidente che la concreta organizzazione di tutte le attività processuali ed operazioni che non sono espressamente (e meticolosamente) disciplinate dalla legge processuale, non può che essere devoluta e riservata alla competenza del Giudice, concretandosi in un’attività intimamente connessa alla sua funzione, e nella quale si manifesta la sua abilità ed il suo intuito nel perseguimento della ricerca della verità (e della giustizia).
Ora, nella fattispecie per cui è controversia, il Giudice di primo grado aveva disposto, in fase istruttoria, che la Commissione di gara esplicitasse le ragioni poste a supporto della sua valutazione.
Sicchè è evidente che si è trattato, in termini tecnici, di una vera e propria richiesta istruttoria volta ad acquisire documentati chiarimenti, ai sensi dell’art.63, primo comma, del codice del processo amministrativo.

Si legge ancora nel provvedimento processuale che “Senonchè, la Commissione di gara ha ritenuto di non fornire i ragguagli richiesti, limitandosi a confermare - id est: a reiterare, tale e quale – il provvedimento impugnato, intendendo così - con ogni probabilità - “chiarire” che la mera espressione del voto in termini di insufficienza assoluta (e cioè mediante l’uso dello “zero”) fosse di per sé indicativa e sufficientemente rappresentativa delle ragioni che avevano determinato la valutazione negativa.
 ….. Non appare revocabile in dubbio, infatti, che se avesse adottato – in alternativa a quanto ha fatto - una decisione di accoglimento in funzione puramente cassatoria del provvedimento ritenuto immotivato, corredata - come sarebbe stato corretto in un caso del genere - dalla consueta clausola
volta a salvare gli ulteriori atti e provvedimenti dell’Amministrazione (doverosamente diretti alla conclusione della procedura di gara), l’effetto finale - a parte l’allungamento dei tempi - non sarebbe stato molto diverso: sarebbe stato comunque necessario procedere alla rinnovazione del segmento procedimentale viziato, e dunque alla riconvocazione della commissione.
…. E, come appare logico (anzi ovvio), ha ritenuto che la competenza per svolgere tale attività integrativa non potesse essere devoluta ad un organo composto dalle stesse persone che - seppur già precedentemente invitate dallo stesso Organo giudiziario - avevano già deciso di non svolgerla.
……. Non appare revocabile in dubbio, infatti, che una volta accertato il difetto di motivazione, il Giudice di primo grado ben avrebbe anche potuto spingersi - ulteriore ed estrema alternativa a quella prima ipotizzata - fino ad annullare l’aggiudicazione (e finanche l’intera procedura). Se lo avesse fatto avrebbe certamente realizzato il c.d. “interesse strumentale” della ricorrente alla
celebrazione di una nuova gara. Ma è evidente che non avendolo fatto, ed essendosi limitato a disporre la reiterazione di un segmento di attività, ha comunque imparzialmente tutelato gli interessi di entrambi i contendenti, nessuno dei quali appare - allo stato - pregiudicato.”

Il tutto afferma l’atto processuale “che l’art.77, comma 11, del nuovo codice dei contratti pubblici che sancisce il principio secondo cui “In caso di rinnovo del procedimento di gara, a seguito di  annullamento dell’aggiudicazione o di annullamento dell’esclusione di taluno dei concorrenti, è riconvocata la medesima commissione, fatto salvo il caso in cui l’annullamento sia derivato da un vizio nella composizione della commissione. … .. la norma richiamata mal si attaglia al caso di
specie. E’ sufficiente osservare al riguardo che nel caso dedotto in giudizio l’aggiudicazione non è stata “annullata”, essendo ancora in itinere il procedimento di valutazione volto a verificare quale debba essere la ditta alla quale aggiudicare l’appalto; né è stata annullata l’esclusione di un concorrente. Sicchè appare evidente che difettano i presupposti di fatto - consistenti, per l’appunto, nell’avvenuto “annullamento dell’aggiudicazione” o nella avvenuta “esclusione di un concorrente” - per l’applicazione della norma in questione. …. . mentre nella fattispecie in esame la necessità di modificare la composizione della commissione di gara è sorta nell’ambito del processo  amministrativo, in conseguenza di una decisione giudiziaria - poco importa se più o meno condivisibile - rimasta ineseguita, ed al fine di consentirne la corretta attuazione.”.