Pubblica amministrazione - Appalti -  Redazione P&D - 20/09/2019

Consiglio di Stato, sentenza n. 6160 del 12 settembre 2019, mancato invito a procedura negoziata legittimo – Gabriele Gentilini

In questa casistica l’esame è stato portato su una materia alquanto complessa in cui da tempo si dibatte sulla legittimità o meno di un mancato invito di un operatore economico ad una procedura negoziata nell’ambito di un appalto pubblico, in questo caso di lavori.
Il punto è che “La stazione appaltante non può consentire ad ogni operatore economico, non invitato dall’amministrazione, ma che sia venuto a conoscenza degli inviti (e, dunque, dell’esistenza di una procedura), di presentare la propria offerta, poiché tanto significa, di fatto, ribaltare la sequenza descritta e ripristinare l’ordinarietà, ma in palese contrasto con le indicazioni normative.”
Nel caso specifico l’amministrazione pubblica appaltante provvedeva ad invitare, mediante il modulo di cui all’art. 36.2 lettera c) del d lgs 18 aprile 2016 n. 50, alcune imprese specializzate per lavori di consolidamento.
Un’impresa che non era stata invitata era in ogni caso venuta a conoscenza della trattativa precontrattuale ed aveva così deciso in ogni caso di partecipare avendo notificato la sua offerta all’appaltante.
Detta offerta veniva rigettata e quindi non valutata dal momento che l’impresa in questione non era stata invitata.
Come si legge nella narrativa della sentenza riportata:
“- la disposizione di cui all’art. 36, comma 2, lett. c) d. lgs. 18 aprile 2016, n. 50 delinea una procedura speciale nella quale, pur nel rispetto dei principi di non discriminazione, parità di trattamento, proporzionalità e trasparenza, è rimessa alla sola amministrazione l’individuazione degli operatori economici astrattamente idonei ad eseguire la prestazione, che vengono, pertanto, invitati a presentare offerta;
- simile procedura è, dunque, ispirata ai principi di snellimento e celerità che, per essere derogatori dei principi di pubblicità e limitativi del principio di massima partecipazione, devono essere interpretati restrittivamente pena la violazione del principio di concorrenza;
- in una precedente pronuncia (sentenza sez. V 28 giugno 2018, n. 3989, i cui passi salienti sono integralmente riportati), il Consiglio di Stato ha affermato che, se è vero, per le ragioni precedentemente esposte, che un operatore economico non può vantare alcun diritto ad essere invitato a partecipare a tale tipo di gara, non può negarsi che nel caso in cui sia venuto comunque a conoscenza della procedura e si ritenga in possesso dei requisiti di partecipazione previsti dal bando di gara, possa presentare la sua offerta, salvo il potere dell’amministrazione di escluderlo dalla gara per carenze dell’offerta ovvero perché l’offerta non è pervenuta tempestivamente (rispetto alla scadenza del termine indicato nella lettera di invito) e sempre che la sua partecipazione non comporti un aggravio insostenibile del procedimento di gara, determinando così un pregiudizio alle esigenze di snellezza e di celerità che sono a fondamento della procedura semplificata dell’art. 36 comma 2, lett. c) d.lgs. n. 50 del 2016.”
La stazione appaltante “contesta anche la pertinenza alla vicenda oggetto del giudizio del precedente del Consiglio di Stato richiamato in sentenza per essere relativo ad un caso in cui era stato escluso dalla partecipazione alla procedura di gara un operatore economico presentatosi quale cessionario di ramo di azienda di un’impresa regolarmente invitata dall’amministrazione; rileva l’appellante che il cessionario, di avente causa già invitato alla procedura, non potrebbe essere considerato “estraneo”, onde non vi sarebbe identità con la situazione ora esaminata.”

Il Consiglio di Stato ha tratto la fondatezza dell’assunto dell’appaltante, così riportando:
“L’art. 36 (Contratti sotto soglia) comma 2, lett. c) d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 prevede che: …le stazioni appaltanti procedono all’affidamento di lavori, servizi e forniture inferiore alle soglie di cui all’articolo 35, secondo le seguenti modalità: …c) per i lavori di importo pari o superiore a 150.000 euro e inferiore a 1.000.000 di euro, mediante procedura negoziata con consultazione di almeno quindici operatori economici, ove esistenti, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti, individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici. E’ prevista, dunque, una prima fase – di individuazione degli operatori tramite indagine di mercato ovvero consultazione di elenco di operatori economici precedentemente costituito – e una seconda fase, di vera e propria contrattazione, nella quale sono esaminate le offerte degli operatori precedentemente invitati a partecipare. La procedura descritta si distingue, pertanto, dalle ordinarie procedure di affidamento per essere l’amministrazione ad avviare il dialogo con il singolo operatore economico attraverso la lettera di invito individuale a presentare la sua offerta e non, come normalmente accade, l’operatore economico a proporsi con la domanda di partecipazione in adesione al bando di gara.
Consentire, come ritenuto dal giudice di primo grado, ad ogni operatore economico, non invitato dall’amministrazione, ma che sia venuto a conoscenza degli inviti (e, dunque, dell’esistenza di una procedura), di presentare la propria offerta significa, di fatto, ribaltare la sequenza descritta e ripristinare l’ordinarietà, ma in palese contrasto con le indicazioni normative. Le quali, poi, si giustificano perché la procedura – di valore inferiore alle soglie comunitarie (anche se, invero, non certo modesta in senso assoluto) – possa svolgersi più rapidamente; rapidità – inutile negarlo – che deriva anche dal numero, che si vuole limitato, dei partecipanti. Se, dunque, si consentisse quel che il giudice di primo grado auspica, il numero degli operatori presenti in gara sarebbe destinato ad aumentare, teoricamente senza limiti, poiché non è preventivamente immaginabile quanti operatori possano venire a conoscenza della procedura ed avere interesse a prendervi parte, ed una procedura ipotizzata come di rapida conclusione finirebbe con il richiedere tempi (per l’esame dei requisiti di ammissione e delle offerte proposte, ma anche, è possibile pensare, per le eventuali contestazioni dell’operato della stazione appaltante) molto più lunghi di quelli preventivati; sicuramente, ad ogni modo, l’amministrazione non sarebbe più in grado di governare i tempi della procedura.”
“Le predette considerazioni inducono il Collegio a non …………… ammettere che l’operatore non invitato possa, comunque, presentare la sua offerta, e che, però, proprio allo scopo di salvaguardare l’esigenza di celerità cui è ispirata la procedura in esame, la stazione appaltante possa negare la partecipazione (id est. non esaminare l’offerta).”





Per i lavori di importo pari o superiore a 150.000 euro e inferiore a 1.000.000 di euro, l’art. 36 (Contratti sotto soglia) comma 2, lett. c) d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, prevede l’esperimento “di una procedura negoziata con consultazione di almeno quindici operatori economici, ove esistenti,” nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti, individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici”, sulla base di un procedimento di affidamento che si articola in una prima fase – di individuazione degli operatori tramite indagine di mercato ovvero consultazione di elenco di operatori economici precedentemente costituito – ed una seconda fase, di vera e propria contrattazione, nella quale sono esaminate le offerte degli operatori precedentemente invitati a partecipare. Esso si distingue dalle ordinarie procedure di affidamento per essere l’amministrazione ad avviare il dialogo con il singolo operatore economico attraverso la lettera di invito individuale a presentare la sua offerta e non, come normalmente accade, l’operatore economico a proporsi con la domanda di partecipazione in adesione al bando di gara. La stazione appaltante non può consentire ad ogni operatore economico, non invitato dall’amministrazione, ma che sia venuto a conoscenza degli inviti (e, dunque, dell’esistenza di una procedura), di presentare la propria offerta, poiché tanto significa, di fatto, ribaltare la sequenza descritta e ripristinare l’ordinarietà, ma in palese contrasto con le indicazioni normative. E’ legittima la non ammissione dell’operatore non invitato dalla stazione appaltante, in quanto, diversamente, il numero dei concorrenti presenti in gara sarebbe destinato ad aumentare, teoricamente senza limiti, ostacolando la rapida conclusione del procedimento che l’amministrazione non sarebbe più in grado di governare almeno sotto l’aspetto cronologico.