Danni - Danni -  Riccardo Mazzon - 24/05/2019

Cause di giustificazione: trasversalità necessitata del consenso in ambito d’illecito quale istituto d’applicazione generale

La natura giuridica del consenso, come atto di volontà, è controversa: secondo una notevole corrente dottrinaria il consenso dà luogo ad un negozio giuridico, che, ad esempio per il Grispigni, è di diritto privato con effetti rilevanti nel diritto penale e, ad esempio per il Carnelutti, è di diritto pubblico; secondo la dottrina più recente (Antolisei, Fiandaca-Musco, Mantovani), al contrario, il consenso non è un negozio né di diritto privato né di diritto pubblico, ma è un mero atto giuridico in senso stretto e cioè un permesso con cui si conferisce al destinatario un potere di agire, senza che si crei alcun rapporto di diritti-obblighi; un mero atto giuridico, dunque, che ha come unico effetto quello di escludere l’illiceità, per il semplice abbandono del proprio interesse ed accettazione del fatto altrimenti illecito: al consenso non si applicherebbero, pertanto, le inadeguate regole negoziali; esso è sempre, peraltro, revocabile - dettagli, anche relativamente alle pronunce infra richiamate, in "Le cause di giustificazione nella responsabilità per illecito", Riccardo Mazzon, Milano 2017 -.

Il consenso, per essere valido ed efficace, dev’essere prestato personalmente dall’avente diritto e ciò esclude, per parte della dottrina penale, l’ammissione in questa materia (penale) dell’istituto della rappresentanza, considerato inconciliabile con il carattere personale degli interessi protetti dal diritto penale; solo eccezionalmente, quando si tratti di un vantaggio certo, del quale l’incapace per le sue condizioni non è in grado di rendersi conto, può ammettersi la sostituzione del rappresentante; l’affermazione, naturalmente, non può essere estesa tout court all’ambito civile, dove si tratterà di valutare, caso per caso, per quali diritti il consenso possa esser prestato dall’eventuale rappresentante.

Per altra parte della dottrina penale, invece, sarebbe ammissibile la rappresentanza, sia volontaria che legale, purché compatibile con la natura del diritto o dell’atto da consentire (così, ad esempio i genitori non possono autorizzare il prelievo del rene dal gemello minore per trapiantarlo al fratello, perché è la stessa legge sul trapianto dei reni che esclude espressamente una rappresentanza nella manifestazione del consenso).

La persona legittimata a consentire deve possedere, inoltre, la capacità: innanzitutto è necessaria la capacità naturale, e cioè la capacità di intendere e volere al momento della prestazione del consenso e, quanto alla capacità di agire, si discute in dottrina sul limite di età richiesto per il suo acquisto; in particolare, volendo anche qui ricalcare la dottrina penalistica, per coloro che concepiscono il consenso come negozio giuridico di diritto privato va applicata ad esso la disciplina dell’art. 2 c.c. che richiede in ogni caso  la maggiore età (prima i 21 ed ora i 18 anni); altri si riferiscono al regime dell’imputabilità, ritenendo sufficiente il limite minimo degli anni 14 o quello superiore dei 18; coloro che respingono la tesi negoziale reputano necessaria e sufficiente la capacità naturale, dovendo il giudice accertare, caso per caso, se il soggetto possedeva il discernimento necessario per comprendere il significato del proprio atto e sempre che non vi sai il dissenso del rappresentate legale; contro tali generalizzazioni si è autorevolmente sostenuto il valore del principio relativistico della età variabile a seconda dell’oggetto dell’atto dispositivo; così: il maggiore di 18 anni può prestare il consenso alla propria uccisone: come è noto il reato sussisterà ugualmente, ma si applicherà la diminuzione di pena prevista dall’art. 579 c.p.; se invece il consenziente avesse meno di 18 anni, il consenso sarebbe invalido e si applicherebbe la norma dell’omicidio (art. 575 c.p.); per i reati contro il patrimonio deve ritenersi necessaria l’età di 18 anni, perché i minori non possono disporre dei diritti medesimi; per la donazione di sangue e del rene è richiesta la maggiore età dalle leggi che disciplinano tale materie; gli artt. 609 quater e quinquies c.p. stabiliscono l’età di 14 anni per il consenso al compimento dell’atto sessuale: infatti, in tema di violenza carnale o di ratto a fine di libidine o di matrimonio in danno di persona minore degli anni quattordici, nessuna efficacia giuridica può riconoscersi al consenso prestato dalla persona offesa, trattandosi di soggetto che la legge penale considera assolutamente privo di capacità di intendere e di volere; non ha inoltre rilevanza il consenso prestato di fatto dal genitore, in considerazione del carattere individuale dei predetti delitti, i quali offendono non gli interessi della comunità parentale, ma la libertà sessuale della persona e cioè la libera e cosciente disposizione del proprio corpo ai fini sessuali, entro i limiti del diritto e del costume sociale.

Nei casi in cui la legge nulla prevede, anziché richiedersi per ciò solo la maggiore età civile, sarà pertanto opportuno applicarsi per analogia il limite di età previsto dalle regole sopra esposte; in caso di maggiore età, dovrà guardarsi alla sufficiente maturità del soggetto in rapporto al tipo ed entità dell’atto dispositivo e alle consuetudini in materia.

Ad ogni buon conto, presupposto per l'operatività della scriminante del consenso dell'avente diritto ex art. 50 c.p. è rappresentato dalla libera determinazione della volontà del soggetto passivo dell’illecito, scevra da condizionamenti esterni: e tale scriminante non è applicabile, neanche nella forma putativa, quando debba escludersi, in base alle circostanze del fatto, la ragionevole persuasione di operare con l'approvazione della persona che può validamente disporre del diritto; il consenso è, infatti, atto volontario e, come tale, deve essere (a) libero, cioè non viziato cioè da errore, violenza o dolo: da ciò deriva la necessità (particolarmente rilevante nei casi delicati come nel trattamento medico-chirurgico) che, chi presta il consenso, sia perfettamente informato e consapevole di ciò cui consente, dovendo, infatti, riguardare tutti gli aspetti dell’azione che il destinatario andrà a compiere; così, ad esempio, nel caso di consenso ad un’operazione medico-chirurgica sarà necessario che il paziente sia a conoscenza della diagnosi e sia al corrente degli eventuali pericoli che l’operazione può comportare; ad esempio, in fattispecie in tema di lesioni personali conseguenti a terapie odontoiatriche, è stato deciso che il consenso dell’avente diritto ha efficacia, come causa giustificatrice, se viene prestato volontariamente nella piena consapevolezza delle conseguenze lesive all’integrità personale, sempre che queste non si risolvano in una menomazione permanente la quale, incidendo negativamente sul valore sociale della persona umana, fa perdere di rilevanza al consenso prestato; (b) effettivo, non espresso, cioè, per scherzo, simulazione, riserva mentale: così, la scriminante del consenso dell’avente diritto presuppone che il titolare del diritto leso o messo in pericolo abbia prestato un consenso valido e definitivo quanto all’oggetto della condotta illecita, alle sue modalità di estrinsecazione, alla collocazione storico-temporale della lesione del diritto di cui egli stesso può disporre; (c) attuale, esistente al momento del fatto (non scrimina, invece, il consenso successivo o ratifica): infatti, l’esimente del consenso dell’avente diritto postula che il consenso sia liberamente prestato prima della commissione del reato, onde essa è incompatibile con il delitto di estorsione in cui la volontà del soggetto passivo è viziata da violenza o minaccia; (d) perdurante, nel senso che deve durare per tutto il tempo del fatto: è stato deciso, a tal proposito, che la causa di giustificazione del consenso dell’avente diritto prevista dall’art. 50 c.p. può avere efficacia scriminante anche rispetto alle percosse e alle lesioni, se viene prestato volontariamente, nella piena consapevolezza delle conseguenze lesive all’integrità personale, sempre che queste non si risolvano in una menomazione permanente che, incidendo negativamente sul valore sociale della persona umana, elide la rilevanza del consenso prestato; (e) determinato (anche se può essere riferito a persone indeterminate): scrimina nei limiti in cui è concesso, potendo il soggetto delimitarne l’oggetto e l’ambito, porre termini, condizioni e modalità di lesione del bene; (f) revocabile; la revoca produce l’effetto di far venire meno il consenso appena esteriorizzata; ovviamente se l’agente non fosse a conoscenza della revoca, potrà sempre invocare il consenso putativo ex art. 59 c.p.; così, è stato deciso che il consenso prestato a programmi terapeutici inclusivi di restrizione della libertà e vessazioni, configuranti i delitti di sequestro di persona e di maltrattamenti, può essere revocato in qualsiasi momento, conservando il tossicodipendente la capacità di determinarsi validamente anche in corso di crisi di astinenza; (g) manifestato all’esterno: non è richiesta alcuna forma particolare, essendo sufficiente che la volontà sia riconoscibile all’esterno; esso può essere, perciò, non solo espresso, ma anche tacito, cioè implicito nel comportamento univoco del soggetto (consenso tacito); la scriminante operando obiettivamente, non è invece necessario il consenso sia percepito dal destinatario; (h) lecito: non deve essere contrario a norme imperative, all’ordine pubblico o al buon costume; sarebbe invalido, perciò, un consenso a farsi ferire, sia pure nei limiti dell’art. 5 c.c., prestato però soltanto per soddisfare il sadismo di un’altra persona; ad esempio, è stato deciso che, a norma dell’art. 5 c.c., gli atti di disposizione del proprio corpo sono vietati quando cagionino una diminuzione permanente dell’integrità fisica, o quando siano altrimenti contrari alla legge, all’ordine pubblico o al buon costume, con la conseguenza che, ai fini delle configurabilità del delitto di omicidio preterintenzionale, il consenso prestato ad una iniezione di eroina, che ha provocato effetti letali, e che è indubbiamente contro il buon costume e comunque contro la legge (posto che le iniezioni per endovena sono praticabili solo da personale sanitario qualificato) è un consenso non valido e non atto a scriminare il reato precitato.