Malpractice medica - Consenso informato -  Riccardo Mazzon - 17/06/2019

Cause di giustificazione: il consenso informato che legittima e fonda il trattamento sanitario - seconda parte (sterilizzazione edonistica)

Sempre in tema di consenso dell’avente diritto inerente al trattamento medico-chirurgico, particolare importanza ha assunto negli anni anche il problema della c.d. sterilizzazione edonistica: trattasi di quell’intervento chirurgico in seguito al quale un essere umano sessualmente fecondo viene privato della facoltà di procreare - dettagli, anche relativamente alle pronunce infra richiamate, in "Le cause di giustificazione nella responsabilità per illecito", Riccardo Mazzon, Milano 2017 -.

Nell’ambito della sterilizzazione si distingue tra (1) sterilizzazione terapeutica o indiretta, volta a salvaguardare la salute del soggetto e risolvere problemi patologici attuali o potenziali; (2) sterilizzazione eugenia, diretta a prevenire la nascita di figli che risulterebbero colpiti da tare ereditarie; (3) sterilizzazione edonistica, in funzione esclusivamente anticoncezionale.

Proprio in relazione alla sterilizzazione edonistica si focalizzano le principali questioni in merito alla liceità di tale intervento chirurgico, in quanto l’art. 552 del codice Rocco – nell’ambito dei delitti contro l’integrità e la sanità della stirpe – sanzionava il comportamento di chi avesse compiuto su altra persona consenziente atti diretti a renderla impotente alla procreazione: tale norma incriminatrice, peraltro, è stata poi abrogata dall’art. 22, comma 1, l. 22.05.1978 n. 194 (c.d. legge sull’aborto) di talché – stante la permanente vigenza del reato di lesioni gravissime di cui agli artt. 582 e 583 cpv n. 3 cp – si è immediatamente posto il problema relativo alla liceità penale, nell’attuale ordinamento giuridico, della c.d. sterilizzazione edonistica.

L’intervento chirurgico effettuato ha come suo fine primario quello di cagionare la perdita della capacità di procreare del paziente, condotta che, di per sé considerata, sembrerebbe riconducibile nell’alveo del delitto di lesioni gravissime; trattandosi di una materia che, in virtù del disposto dell’art. 5 c.c, molti ritengono sottratta alla disponibilità del singolo individuo, sorge il problema relativo ai limiti dell’operatività del consenso prestato dal richiedente: non può, infatti, sottacersi che la sterilizzazione – quale che sia la tecnica operatoria prescelta – comporta la certezza, o quantomeno l’elevata probabilità, della perdita definitiva della capacità di procreare, con conseguente indubbia menomazione dell’integrità fisica della persona, fatto – evento che, alla stregua della diffusa interpretazione dell’art. 5 c.c, potrebbe a tutt’oggi ritenersi penalmente sanzionato.

Nel dibattito dottrinale allo stato non può considerarsi raggiunta una uniformità di opinioni: si registrano, in particolare, una pluralità di interventi volti a sostenere la tesi della illiceità di tale condotta evidenziandosi, da un lato, che il consenso prestato dalla persona offesa, avendo ad oggetto un diritto indisponibile, non assumerebbe portata scriminante della azione tipicamente lesiva posta in essere dal chirurgo e, dall’altro, che la sterilizzazione irreversibile arrecherebbe in ogni caso una significativa lesione al bene dell’integrità fisica, ponendosi in contrasto con il consolidato principio penalistico che rende lecita solo la disponibilità manu propria e non certo quella manu alius della propria persona; per quanto attiene, invece, le pronunce della giurisprudenza, sembra attualmente prevalere l’opinione della liceità dell’intervento chirurgico di sterilizzazione, nel senso che la sterilizzazione con finalità contraccettive sarebbe da ritenersi scriminata dalla richiesta o, comunque, dal consenso della persona sterilizzata; la capacità di procreare, infatti, sarebbe bene disponibile in quanto la sua rinuncia non rappresenterebbe una permanente diminuzione dell’integrità personale che impedisca o renda estremamente difficoltoso alla persona di svolgere i compiti richiestigli dall’ordinamento e, conseguentemente, non potrebbe neppure ritenersi contraria al buon costume; ad esempio, è stato espressamente deciso che, a seguito dell'abrogazione dell'art. 552 c.p. da parte della l. n. 194 del 22 maggio 1978, che ha garantito il diritto alla procreazione cosciente e responsabile, la sterilizzazione con finalità contraccettive deve ritenersi scriminata dalla richiesta o consenso del vasectomizzato: la capacità di procreare è infatti bene disponibile da parte del singolo in quanto la sua rinuncia non rappresenta una permanente diminuzione dell'integrità personale che impedisca o renda estremamente difficoltoso alla persona di svolgere i compiti richiestigli dall'ordinamento e non è neppure contraria al buon costume.

Tali pronunce, in pratica, configurano la capacità di procreare come un bene giuridico che la legge intende tutelare non nella sua astrattezza, ma nel contesto degli attuali valori costituzionali, i quali tendono ad assicurare la piena realizzazione dell’individuo e il rispetto della persona umana considerato nella sua complessità e molteplicità di aspetti, così da legittimare la valorizzazione della fecondità in funzione di una procreazione cosciente e responsabile, che si inserisce nell’ambito della complessiva valutazione dell’individuo e ne configura uno degli aspetti in cui si esplica e realizza la personalità; la capacità riproduttiva viene ritenuta un bene meritevole di tutela penale solo in quanto il titolare dimostri verso di esso un effettivo interesse e il consenso dell’avente diritto non escluderebbe solamente la necessità di giuridica tutela del bene ma, comportando in radice la mancanza del bene stesso come oggetto di protezione penale, priverebbe la sterilizzazione consensuale del carattere dell’antigiuridicità.

Non sono mancate, tuttavia, le pronunce che affermavano l’illiceità della sterilizzazione volontaria in quanto integrante il delitto di lesioni gravissime; ad esempio, è stato deciso che integra il reato di lesione personale gravissima ex art. 583, comma 2 n. 3 c.p. il fatto del chirurgo di un consultorio familiare il quale abbia effettuato interventi di vasectomia su soggetti consenzienti: nella specie, si è affermato che la vasectomia, determinando la perdita della capacità di procreazione, cagiona una diminuzione permanente della integrità fisica con conseguente irrilevanza del consenso del soggetto passivo.

In tale dibattito è poi intervenuta la Suprema Corte che ha ribadito la liceità dell’intervento chirurgico di sterilizzazione edonistica sulla base di una pluralità di argomentazioni; in particolare, è stato sostenuto che l'art. 582 c.p., che puniva la procurata impotenza alla procreazione e che è stato abrogato dalla l. 22 maggio 1984 n. 194 (norme per la tutela sociale della maternità e sull'interruzione volontaria della gravidanza), non costituiva una norma speciale rispetto a quella dell'art. 583 n. 3, che punisce le lesioni personali volontarie con conseguente incapacità a procreare, e pertanto, nell'ordinamento vigente, la sterilizzazione volontaria non integra nessuna figura di reato; in primo luogo, a giudizio del Supremo Collegio, tra il fatto previsto dall’abrogato art. 552 cp ed il delitto sanzionato dal combinato disposto degli artt. 582-583 cpv cp, non sussisterebbe rapporto di specialità, essendo diverso il bene giuridico tutelato: quest’ultimo, infatti, nella norma abrogata veniva individuato nella sanità della stirpe e nella potenza della nazione, mentre nella norma oggi vigente deve individuarsi nella incolumità personale: da ciò discenderebbe che la condotta di sterilizzazione, posta in essere dopo l’abrogazione dell’art. 552 c.p, non potrebbe comunque venire sussunta nella fattispecie penalmente rilevante prevista dagli artt. 582 e 583 cpv cp; inoltre, anche a voler ipotizzare la sussistenza del rapporto di specialità tra le dette norme, ciò non comporterebbe automaticamente la sussunzione del fatto nel novero delle condotte sanzionate dalla norma di più amplia applicazione, venendo comunque in rilievo l’inequivoca volontà del legislatore di affermare la liceità penale della sterilizzazione volontaria.

La ricostruzione non troverebbe poi ostacolo nel disposto dell’art. 5 c.c, che vieta gli atti di disposizione del proprio corpo ai quali consegue una diminuzione permanente dell’integrità fisica: ritiene, infatti, la Corte di legittimità che i concetti di integrità fisica e di salute umana non necessariamente coincidono tra loro, evidenziando come la tutela della salute possa esigere atti lesivi dell’integrità fisica, non punibili quando compiuti con il consenso dell’avente diritto; la sterilizzazione edonistica, inoltre, non solo non offenderebbe  in concreto alcun interesse della collettività, ma gioverebbe anche alla salute psichica dell’individuo, in quanto tesa ad assicurare maggiore distensione e serenità nei rapporti con il coniuge o con il partner; proprio in forza di simili considerazioni, è stata affermata la liceità dell’accordo relativo all’esecuzione di un intervento di sterilizzazione edonistica, corrispondendo questo ad una scelta che, in quanto legata al perseguimento del pieno benessere dell’individuo e quindi alla tutela della sua salute, anche solo psichica, non può comunque essere giudicata contraria all’ordine pubblico ed al buon costume.

Può ritenersi, pertanto, che in virtù della medesima tutela accordata dalla Carta Costituzionale alla salute dell’individuo – considerata come bene complesso, comprensivo di aspetti fisici e psichici indissolubilmente connessi tra loro e indispensabili alla piena realizzazione delle sue aspettative – possano essere autorizzati e, come tali, debbano ritenersi penalmente leciti, gli atti lesivi dell’integrità fisica rispondenti a tali superiori esigenze, ove gli stessi siano stati consapevolmente e deliberatamente richiesti da colui al quale deve riconoscersi la libera disponibilità del relativo diritto; e il fondamento di tale liceità può essere rinvenuto nel consenso di chi, richiedendo e sottoponendosi all’intervento di sterilizzazione volontaria, dispone liberamente del diritto alla propria integrità fisica: la Corte, in sostanza, sembra attribuire natura disponibile alla capacità di procreare.