Malpractice medica - Malpractice medica -  Riccardo Mazzon - 03/06/2019

Cause di giustificazione: il consenso informato che legittima e fonda il trattamento sanitario - prima parte

Si discute, nel silenzio del legislatore, se il consenso prestato dal paziente alla sottoposizione ad un – anche delicato – trattamento medico chirurgico possa ricondursi alla scriminante del consenso dell'avente diritto (Riz e giurisprudenza), o a quella dell’esercizio del diritto (Mantovani, Padovani), o se, infine, costituisca un fatto formalmente irrilevante - dettagli, anche relativamente alle pronunce infra richiamate, in "Le cause di giustificazione nella responsabilità per illecito", Riccardo Mazzon, Milano 2017 -.

Quanto alla teoria del consenso, tale teoria trovava il suo maggior seguito, nella giurisprudenza, a partire dai primi anni novanta: essa riportava in qualche modo l’attività medico chirurgica al consenso dell’avente diritto e, quindi, riteneva che la stessa andasse disciplinata dall’art. 50 c.p., con i limiti previsti dall’art. 5 c.c.: soltanto il consenso, quale manifestazione della volontà di disporre del proprio corpo, si sosteneva, può escludere in concreto l'antigiuridicità del fatto e rendere questo legittimo; il consenso del paziente deve essere manifestato preventivamente al trattamento medico - chirurgico da eseguire e il chirurgo non può eseguire altro intervento non consentito, qualora non ricorrano gli estremi della necessità ed urgenza per la salute del paziente; versa pertanto in errore sul fatto che costituisce il reato, errore determinato da colpa, il chirurgo che, nel corso di un intervento diagnostico, proceda ad un intervento chirurgico senza preventivamente chiedere il consenso al paziente per la nuova fase operatoria, onde risponde di lesioni colpose per il danno cagionato; ancora, il chirurgo che, in assenza di necessità ed urgenza terapeutiche, sottopone il paziente ad un intervento operatorio di più grave entità, rispetto a quello meno cruento e comunque di lieve entità del quale lo abbia informato preventivamente e che solo sia stato da quegli consentito, commette il reato di lesioni volontarie, irrilevante essendo sotto il profilo psichico la finalità pur sempre curativa della sua condotta, sicché egli risponde del reato di omicidio preterintenzionale se da quelle lesioni derivi la morte: nella fattispecie, la parte offesa era stata sottoposta ad intervento chirurgico di amputazione totale addominoperineale di retto, anziché a quello preventivo di asportazione transanale di un adenoma villoso benigno in completa assenza di necessità ed urgenza terapeutiche che giustificassero un tale tipo di intervento e soprattutto senza preventivamente notiziare la paziente o i suoi familiari che non erano stati interpellati in proposito né minimamente informati dell'entità e dei concreti rischi del più grave atto operatorio eseguito, sul quale non vi era stata espressa alcuna forma di consenso.

Secondo, invece, la teoria dell’esercizio del diritto il fondamento dell’attività medico-chirugica si trova nell’art. 51 c.p. in quanto essa, rispondendo ad un interesse sociale, è giuridicamente autorizzata, così come si desume dall’art. 32 Cost. e da tutta la legislazione che riconosce, disciplina, favorisce e finanzia tali attività: in tale contesto il consenso dell’avente diritto appare come mero presupposto; così, ad esempio, è stato deciso che l'attività medica richiede per la sua validità e concreta liceità - al di fuori di taluni casi eccezionali - la manifestazione del consenso del paziente, che non si identifica con quello di cui all'art. 50 c.p., ma costituisce un presupposto di liceità del trattamento medico-chirurgico: e il consenso afferisce alla libertà morale del soggetto e alla sua autodeterminazione, nonché alla sua libertà fisica intesa come diritto al rispetto della propria integrità corporale, le quali sono tutti profili della libertà personale proclamata inviolabile dall'art. 13 cost.; naturalmente ciò non esclude che il consenso debba essere pienamente informato: si è deciso, ad esempio, che nell'ambito dell'attività medico-chirurgica la necessità di documentare adeguatamente il consenso del paziente mediante la sottoscrizione di apposito modulo ha la funzione primaria di dare atto della completezza dell'informazione fornita dal sanitario e della volontà espressa dal paziente, così che tanto più precisa e completa è la specificazione della natura dell'atto chirurgico tanto maggiore è la certezza che il malato sia stato correttamente richiamato all'atto di assenso e ai suoi effetti; peraltro, quando la manifestazione del consenso non risponda ai requisiti della precisione e della completezza, non può dirsi per ciò solo che il paziente non abbia ricevuto una corretta informazione e che, di conseguenza, la scriminante non operi, dovendosi invece rigorosamente accertare la mancanza di una corretta informazione e la conoscenza di tale fatto in capo al sanitario: trattavasi di fattispecie nella quale il paziente sottoposto ad intervento chirurgico di sostituzione valvolare aveva rilasciato dichiarazione di assenso su un modulo dal contenuto generico, nel quale non erano specificate il tipo di valvola impiantata, la novità dell'utilizzo e la possibile alternativa dell'impianto di altra con diverse caratteristiche e di uso ormai consolidato.

Vi è poi la teoria del fatto penalmente irrilevante: tale teoria è stata recentemente rivalutata, anche se non esplicitamente, da alcune pronunce giurisprudenziali, nel senso che, in tema di attività medico-chirurgica (in mancanza di attuazione della delega di cui all'art. 3 della l. 28 marzo 2001 n. 145, con la quale è stata ratificata la convenzione di Oviedo del 4 aprile 1997 sui diritti dell'uomo e sulla biomedicina), deve ritenersi che il medico sia sempre legittimato ad effettuare il trattamento terapeutico giudicato necessario per la salvaguardia della salute del paziente affidato alle sue cure, anche in mancanza di esplicito consenso, dovendosi invece ritenere insuperabile l'espresso, libero e consapevole rifiuto eventualmente manifestato dal medesimo paziente, ancorché l'omissione dell'intervento possa cagionare il pericolo di un aggravamento dello stato di salute dell'infermo e, persino, la sua morte; in tale ultima ipotesi, qualora il medico effettui ugualmente il trattamento rifiutato, potrà profilarsi a suo carico il reato di violenza privata ma non - nel caso in cui il trattamento comporti lesioni chirurgiche ed il paziente muoia - il diverso e più grave reato di omicidio preterintenzionale, non potendosi ritenere che le lesioni chirurgiche, strumentali all'intervento terapeutico, possano rientrare nella previsione di cui all'art. 582 c.p.; tale teoria è fondata sul rilievo secondo il quale il codice penale, nel prevedere una norma, l’art. 579 cp, che punisce con pena meno grave l’omicidio del consenziente, non presenta, al contrario, alcuna norma che punisca con una pena meno grave la lesione del consenziente: consegue pertanto tale teoria che, in forza dell’art. 1 c.p., mancando una norma penale espressa, non può essere punito chi lede il fisico altrui con il suo consenso; non potrebbe pertanto essere punito il  medico chirurgo che avesse prestato la sua opera, con il consenso del paziente, in quanto avrebbe compiuto un’azione non costituente reato e, quindi, da considerarsi lecita.

Resterebbe peraltro insuperabile una diversa, espressa, libera e consapevole volontà contraria del paziente: così, per fare un altro esempio, è stato deciso che, se si deve tener conto della finalità terapeutica della condotta del medico (che non vuole causare una malattia dei corpo o della mente, ma vincerla) sicché la liceità di tale attività non può trovare giustificanza solo nel consenso (entro ovvero oltre la categoria di cui all'art. 50 c.p., ma in coerenza con il principio da esso enunciato), resta indubbio che l'agire del chirurgo sulla persona del paziente contro la volontà di costui, salvo l'imminente pericolo di morte o di danno sicuramente irreparabile ad esso vicino, non altrimenti superabile, esita in una condotta illecita capace di configurare più fattispecie di reato, quali violenza privata (art. 610 c.p., la violenza essendo insita nella violazione della contraria volontà), lesione personale dolosa (art. 582 c.p.) e, nel caso di morte, omicidio preterintenzionale (art. 584 c.p.); viene in evidenza in questi casi non già la portata e l'estensione del consenso alla manomissione del proprio corpo in presenza di finalità terapeutica di per sé scriminante (tipicizzata o meno), quanto la violazione del divieto di manomissione del corpo dell'uomo e, quindi, la violazione consapevole del diritto della persona a preservare la sua integrità fisica nell'attualità - come ora è - a nulla valendo in simile situazione il rilievo che questa possa essere, eventualmente, migliorata, e il rispetto della sua determinazione a riguardo del suo essere; ne segue la regola secondo la quale il medico chirurgo non può manomettere l'integrità fisica del paziente, salvo pericolo di vita o di altro danno irreparabile altrimenti non ovviabile, quando questi abbia espresso dissenso.