Interessi protetti - Interessi protetti -  Riccardo Mazzon - 01/09/2019

Cause di giustificazione e consenso dell'avente diritto: sedazione palliativa (o terminale) e amministratore di sostegno

Interessante esempio in argomento di dissenso informato “ora per allora” lo si ricava anche da una pronuncia rilasciata a seguito di ricorso - depositato in data 2 Novembre 2010: dettagli, anche relativamente alle pronunce infra richiamate, in "Le cause di giustificazione nella responsabilità per illecito", Riccardo Mazzon, Milano 2017 -, con il quale il ricorrente chiedeva la nomina di un amministratore di sostegno per se stesso: il ricorrente, in particolare, esponeva di essere persona in possesso di capacità piena di intendere e di volere, di anni settanta, laureato, pensionato, coniugato da più di trent'anni nonché padre di tre figli; precisava, inoltre, di avere molte amicizie ed una vita densa di rapporti interpersonali, di leggere libri e quotidiani, di guardare spettacoli teatrali, di frequentare musei; la richiesta del ricorrente, peraltro, poggiava sulla scrittura privata che lui stesso aveva consegnato al proprio notaio di fiducia, scrittura privata con la quale, in caso di malattia o lesione traumatica cerebrale irreversibile e invalidante nonché di malattia che lo costringesse a trattamenti permanenti con macchine o sistemi artificiali impedenti una normale vita di relazione, chiedeva di non essere sottoposto ad alcun trattamento terapeutico, né ad idratazione e alimentazione forzate e artificiali, in caso di impossibilità ad alimentarsi autonomamente (contestualmente autorizzando la donazione di organi).

In sintesi, dopo aver argomentato in ordine alle ragioni giuridiche a sostegno delle istanze, il ricorrente ha chiesto la nomina della moglie come amministratore di sostegno ed ha chiesto che l'amministratore di sostegno venga autorizzato, in suo nome e per conto, per il tempo di eventuale perdita della capacità autodeterminativa e sempre che, nel frattempo, non sia intervenuta manifestazione di volontà contraria manifestata con qualsivoglia modalità, a compiere i seguenti atti: - negazione del consenso -ai sanitari coinvolti- a praticare rianimazione cardiopolmonare, dialisi, ventilazione e all'alimentazione forzata ed artificiale; - richiesta ai sanitari di apprestare, con la maggiore tempestività e con le anticipazioni consentite, le cure palliative più efficaci al fine di annullare ogni sofferenza, compreso l'uso di farmaci oppiacei, anche se questi dovessero anticipare la fine della vita del beneficiario; all'udienza del 13 Dicembre 2010 sono stati interrogati il ricorrente, che ha ribadito la domanda proposta con l'atto introduttivo, nonché la moglie, che ha dichiarato la propria adesione piena alla richiesta del marito, e la figlia, che ha dichiarato di condividere la scelta paterna; e nel decidere la delicata questione, il giudice adito rispolvera le norme della Costituzione che, consacrando e tutelando i diritti primari della persona, individuano i principi che l'ordinamento vigente ritiene non suscettibili d'esser negoziati; in particolare, vengono esplicitamente richiamati: l'articolo 2 della Carta Costituzionale (libertà di cura come diritto fondamentale della persona, nella sua identità e dignità); l'art. 13 (inviolabilità della libertà quale sfera di esplicazione del potere della persona di disporre del proprio corpo, nell'accezione individuata dalla Corte Costituzionale con sentenza 471/1990); l'art. 32 (tutela della salute come diritto fondamentale, prevedendo i trattamenti sanitari obbligatori solo con riserva di legge qualificata).

Ricorda, innanzitutto, il Tribunale come tali norme costituzionali possiedano il carattere di imperatività e di immediata operatività ed applicabilità, senza la necessità, ai fini dell'applicazione della norma, di alcun intervento da parte del legislatore ordinario; anzi: eventuali leggi che non le rispettassero, sarebbero prima facie incostituzionali, oltre che non democratiche; e, sempre in via preliminare, il giudice adito rammenta gli artt. 1 e 33 della Legge 833/78 (con specifico riferimento alla volontarietà dei trattamenti sanitari), la Carta dei diritti fondamentali di Nizza del 2000 (Carta alla quale il Trattato di Lisbona ha attribuito lo stesso valore giuridico dei Trattati e con ciò l'obbligo, per le istituzioni comunitarie, di rispettare i diritti in essa contenuti nell'esercizio delle loro prerogative) che, all'art. II-63 c.2 prevede il diritto del cittadino europeo al consenso libero ed informato in merito ai trattamenti cui deve essere sottoposto; infine, il Codice Deontologico Medico del 2006 (che, all'art. 35, pone un preciso divieto dal medico di intraprendere attività diagnostica o terapeutica senza consenso esplicito ed informato del paziente): ricordando quanto in merito approfondito anche da Cass. 16 ottobre 2007, n. 21748, risultano gli stessi art. 2, 13 e 32 della Costituzione, oltre all'ormai indefettibile regola per cui è precluso al medico di eseguire trattamenti sanitari se non acquisisca quel consenso libero ed informato del paziente che è presupposto espressivo del suo diritto primario di accettazione, rifiuto e interruzione della terapia, a dare fondamento alle richieste avanzate in questa sede dal ricorrente; è, infatti, il "diritto (assoluto) di non curarsi, anche se tale condotta (lo) esponga al rischio stesso della vita" che - come insegna la giurisprudenza di legittimità - va interpretato anche nel senso di esprimersi nella "terza direzione” (quella della volontà interruttiva) in quanto improntato alla sovrana esigenza di rispetto dell' individuo e dell'intimo nucleo della sua personalità quale formatosi nel corso di una vita in base al1' insieme delle convinzioni etiche, religiose, culturali e filosofiche che ne improntano le determinazioni.

Fissato questo principio (e cioè che una siffatta scelta rientra appieno nel diritto di autodeterminazione della persona al rispetto del percorso biologico naturale, diritto che allo stato dell'ordinamento è già compiutamente ed esaurientemente tutelato dagli articoli 2, 13 e 32 Cost.), il Tribunale ricorda come la Suprema Corte - non soltanto abbia sancito la legittimità del rifiuto o della richiesta di interruzione di un trattamento salvifico, da parte della persona nel pieno delle proprie capacità, ma (come è avvenuto nella già ricordata Cass. n. 21748 del 2007) – abbia anche riconosciuto - nel caso dell'incapace che si trovi in una situazione vegetativa valutata clinicamente irreversibile, senza aver lasciato disposizioni scritte ma rispetto al quale il Giudice, sulla base di elementi probatori concordanti, si sia formato il convincimento che la complessivo personalità dell'individuo cosciente era orientata nel senso di ritenere lesiva della concezione stessa della sua dignità la permanenza e la protrazione di uno stato vegetativo senza speranze di guarigione e, comunque, di miglioramenti della qualità della vita) - sussistere il diritto del medesimo a non essere mantenuto in vita tramite trattamenti artificiali.

Proprio in relazione a tali ultimi aspetti, tornando alla fattispecie concreta oggetto d'esame, il giudicante precisa come le patologie considerate con il ricorso (e per le quali il ricorrente neghi fin da ora il proprio consenso ai trattamenti in ricorso elencati), si caratterizzano per il rispetto del normale percorso biologico, sotto il profilo dalla non interferenza con il suo corso: non viene contemplata, infatti, alcuna ipotesi che configuri fenomeni eutanasici dei quali si trova una chiara indicazione nelle esperienze giuridiche olandese e belga che, difatti, legittimano interventi accelerativi del naturale percorso di morte; se vero che l'art. 32 della Costituzione non garantisce il diritto a morire, si può affermare, però, che sancisce Il diritto a consentire che il naturale evento della morte si attui con modalità coerenti all'autocoscienza della dignità personale quale costruita dall'individuo nel corso della vita attraverso le sue ricerche razionali e le sue esperienze emozionali; si delinea, quindi, un dovere dell'ordinamento al rispetto di un'espressione auto determinativa finalizzata all'evoluzione naturale del processo biologico della patologia con conseguente ablazione di forzature, violenze e interventi tecnologici invasivi diretti unicamente al prolungamento di una sopravvivenza inerte.

Ciò detto, il Tribunale passa a valutare l'ipotesi - che riguarda più da vicino la fattispecie proposta al suo esame - dell'incapace che, trovandosi nello stato descritto, abbia lasciato specifiche disposizioni scritte di volontà, volte ad escludere trattamenti salvifici artificiali che lo mantengono vegetativamente in vita; al riguardo, appare subito evidente al magistrato come - se da parte dei giudici di legittimità si è arrivati a riconoscere (alle condizioni ricordate nei precedenti paragrafi ed in base ai principi costituzionali esposti) dignità giuridica ad una volontà “presunta” - non possa - a fortiori - che risultare pacifico il dovere dell'ordinamento di rispettare l'espressione autodeterminativa del singolo quando, come nella fattispecie in esame, quella stessa volontà (riguardo ai trattamenti terapeutici e sanitari) sia espressa “ora per allora” (id est: oggi, in previsione di un possibile evento futuro che privi l'interessato della capacita di esprimerla); e lo strumento giuridico maggiormente idoneo a rendere possibile che la volontà del soggetto - divenuto incapace - sia esternata e portata a conoscenza dei medici, pare proprio essere costituito dall'amministratore di sostegno: infatti la legge n. 6 del 9 gennaio 2004 ha stabilito, su un piano di vasta portata sociale, che colui che, privo in tutto o in parte di autonomia per effetto di un'infermità fisica a psichica, si trovi nell'impossibilità anche parziale o temporanea, di provvedere ai propri interessi, ha diritto di essere coadiuvato da un amministratore di sostegno nominato dal Giudice Tutelare il quale, sulla base delle concrete esigenze dell'ausilio, disporrà, per gli atti o per le categorie di atti per i quali si ravvisi l'opportunità del sostegno, la sostituzione ovvero la mera assistenza della persona che non sia in grado di darvi autonoma esecuzione; in questa generalizzata logica garantistica dell'essere umano e delle sue esigenze di vita, salute, rapporti familiari e sociali, si iscrive, e va letta, la stessa disposizione del secondo comma dell'art. 408 c.c., come novellato dalla legge n. 6 del 2004: "L'amministratore di sostegno può essere designato dallo stesso interessato, in previsione della propria eventuale futura incapacità, mediante atto pubblico o scrittura privata autenticata".

Secondo il Tribunale adito, proprio il contenuto di questa norma, alla luce della ratio dell'istituto in questione, consente di affermare che l'amministrazione di sostegno è l'istituto più appropriato per esprimere quelle disposizioni anticipate sui trattamenti sanitari, per le ipotesi di incapacità, che vanno usualmente sotto il nome di “testamento biologico” (pertanto, sarebbe questo strumento processuale che consentirebbe di attuare, concretamente, quel sistema di tutela, espresso sul piano del diritto sostanziale dagli art. 2, 13 e 32 della Costituzione!); in effetti, riflette la pronuncia de qua, la “non attualità” non può essere elevata a momento preclusivo all'adozione di detta misura protettiva: se si riflette sulle peculiarità del diritto coinvolto, sui potenziali pregiudizi dallo stesso nonché sul regime giuridica dell'istituto dell'amministrazione di sostegno; in particolare, se l'amministratore di sostegno non potesse essere nominato in via anticipata e del tutto eventuale nei casi di eventi non preannunciati né prevedibili ma con conseguenze lesive immediate e tali da porre la persona in uno stato vegetativo irreversibile, la mera esistenza di una volontà espressa ai sensi del com. 2 dell'art. 408 cc rischierebbe di restare inattuata; e ciò per i tempi necessari per la messa in opera dell'amministratore di sostegno, per la necessita d i procedere talvolta con assoluta urgenza in presenza di una situazione di pericolo per la sopravvivenza della persona, tanto che assumere nella fattispecie l'essenzialità del requisito dell'attualità produrrebbe l'illogico cortocircuito di un'interpretazione abrogativa nella più gran parte delle situazioni reali.

Quanto al regime giuridico dell'amministrazione di sostegno, introdotto dalla legge n. 6 del 2004, rammenta il giudicante come sia la lettera stessa dell'art. 404 c.c., secondo cui “la persona che... si trova nell'impossibilità...di provvedere ai propri interessi, può essere assistita da un amministratore di sostegno, nominato dal Giudice Tutelare” a suggerire che il legislatore abbia individuato l'attualità dello stato di incapacità del beneficiario come presupposto per la produzione degli effetti dello strumento protettivo, ma non anche come requisito per la sua istituzione; e, infine, l'art. 406 c.c., nell'attribuire legittimazione allo stesso beneficiario "anche" se interdetto o inabilitato, sembra innegabilmente far intendere che il ricorso, nella normalità dei casi, può essere presentato da un soggetto con piena capacità di agire; sarebbero, quindi, le stesse disposizioni in materia di amministrazione di sostegno a consentire all'interessato di impartire disposizioni nel caso di un'eventuale e futura incapacità, garantendo al soggetto la tutela della volontà, espressa lucidamente e inequivocabilmente, in previsione del momento in cui verserà nell'impossibilità di autodeterminarsi: peraltro la più autorevole dottrina rileva, in fattispecie analoga a quella contemplata dal presente decreto, che quanto richiesto "un segmento operativo che l'istituto mostra di poter sostenere a pieno titolo"; queste argomentazioni fanno dunque da supporto alle domande del ricorrente per la nomina della consorte quale amministratore di sostegno, (con autorizzazione della stessa a compiere, nel caso di incapacità del ricorrente, gli atti di-negazione del consenso rispetto alle terapie di "rianimazione cardiopolmonare, dialisi, trasfusione, terapia antibiotica, ventilazione, idratazione o alimentazione forzata e artificiale".

L'istante ha, inoltre, chiesto in ricorso che non gli siano praticate, in ipotesi, alimentazione e idratazione forzate: e anche tale richiesta appare al Tribunale meritevole di accoglimento, in linea piena con le svolte, le quali hanno disconosciuto a questi interventi la natura di cure meramente ordinarie: c'è infine da considerare, ripete la pronuncia in esame, che nel ricorso introduttivo del presente giudizio il ricorrente richiede che nell'eventualità di malattie o lesioni traumatiche cerebrali irreversibili e invalidanti ovvero di malattie che lo costringano a trattamenti permanenti con macchine o sistemi artificiali impeditivi di una normale vita di relazione, la non adozione delle non volute tecnologie artificiali di sopravvivenza sia accompagnata da quella, positiva, di porre in essere "le cure palliative più efficaci con la maggior tempestività ed incidenza consentite dallo stato della tecnica e dalla scienza.

Conclude il giudicante nel senso che non sussistono ostacoli per l'accoglimento del ricorso e per la nomina, come amministratore di sostegno del ricorrente, della moglie del medesimo (il Pubblico Ministero ha espresso parere positivo alla nomina di amministratore di sostegno); l'accoglimento del ricorso comporta, quindi, attribuzione dell'incarico alla moglie del ricorrente, soggetto da reputarsi idoneo per ricoprirlo: l'oggetto dell'incarico consiste nell'attribuzione all'amministratore dei poteri doveri di porre in essere, in nome e per conto del beneficiario, gli atti specificati nel dispositivo del la cui natura comporta che l'incarico stesso debba essere conferito per il tempo, determinato, necessario alla relativa realizzazione (e i poteri-doveri, demandati in via sostitutiva, andranno esercitati alla ferma condizione che il beneficiario non manifesti, qualsivoglia ne siano le modalità espressive, una volontà opposta a quella precedentemente formalizzata – così nella scrittura privata, come nel ricorso introduttivo del giudizio -, quando ancora si trovi nel pieno possesso delle sue capacità cognitive: e, nella dinamica giuridica della fattispecie ed in applicazione del disposto dell'art. 410, comma 1, c.c. ("Nello svolgimento dei suoi compiti l'amministratore di sostegno deve tener conto dei bisogni e delle aspirazioni del beneficiario"), dovrà essere necessariamente l'amministratore in carica, per il ricoperto ruolo di depositario di un mandato di estrema pregnanza fiduciaria, il solo soggetto legittimato a portare alla cognizione del Giudice Tutelare le mutate volizioni dell'interessato fornendo puntuali elementi di riscontro dell'avvenuta revoca di quanto a suo tempo disposto; importante, inoltre, sottolineare come il Tribunale riconosca l'indifferenza delle modalità formali dell'eventuale manifestazione futura della volontà, in quanto l'indubbia primarietà e assolutezza del diritto in gioco inducono ad escludere il richiamo di limitazioni.