Interessi protetti - Interessi protetti -  Riccardo Mazzon - 07/08/2019

Cause di giustificazione e consenso dell'avente diritto: rifiutare le cure è un diritto assoluto?

E’ stato in giurisprudenza ribadito che il diritto costituzionale di rifiutare le cure è un diritto di libertà assoluto, il cui dovere di rispetto si impone erga omnes, nei confronti di chiunque intrattenga con l'ammalato il rapporto di cura, non importa se operante all'interno di un struttura sanitaria pubblica o privata - dettagli, anche relativamente alle pronunce infra richiamate, in "Le cause di giustificazione nella responsabilità per illecito", Riccardo Mazzon, Milano 2017 -: la manifestazione di tale consapevole rifiuto rende quindi doverosa la sospensione di mezzi terapeutici il cui impiego non dia alcuna speranza di uscita dallo stato vegetativo in cui versa la paziente e non corrisponda con il mondo dei valori e la visione di vita dignitosa che è propria del soggetto; qualora l'ammalato decida di rifiutare le cure (ove incapace, tramite rappresentante legale debitamente autorizzato dal giudice tutelare), tale ultima manifestazione di rifiuto fa immediatamente venire meno il titolo giuridico di legittimazione del trattamento sanitario (ovvero il consenso informato), costituente imprescindibile presupposto di liceità del trattamento sanitario medesimo, venendo a sorgere l'obbligo giuridico (prima ancora che professionale o deontologico) del medico di interrompere la somministrazione di mezzi terapeutici indesiderati; tale obbligo giuridico sussiste anche ove si tratti di trattamento di sostegno vitale il cui rifiuto conduca alla morte, giacché tale ipotesi non costituisce, secondo il nostro ordinamento, una forma di eutanasia (per tale dovendo intendersi soltanto il comportamento eziologicamente inteso ad abbreviare la vita e che causa esso positivamente la morte) bensì la scelta insindacabile del malato a che la malattia segua il suo corso naturale fino all'inesorabile exitus.

Nel caso di malato che giace da moltissimi anni in stato vegetativo permanente, pertanto, la decisione andrà vagliata: (a) in contraddittorio con un nominando curatore speciale (a rassicurazione che il tutore non agisca nel proprio interesse e seguendo proprie aspettative od esigenze); (b) a condizione che lo stato vegetativo non lasci supporre la benché minima possibilità di un qualche, sia pure flebile, recupero della coscienza e di ritorno ad una percezione del mondo esterno; (c) nella certezza che l'istanza sia realmente espressiva della voce del paziente medesimo (precedenti dichiarazioni, personalità, stile di vita, convincimenti).

Quanto alla tempistica che deve contraddistinguere il consenso (manifestato o negato), essa dev'essere scandita secondo un'analisi “progressiva” della sua rilevanza contenutistica: ma in caso di necessità, come recuperare una manifestazione espressa, inequivoca ed attuale, in relazione alla gravità della situazione medica prospettata?

In argomento, ad esempio, alcune persone portano con se un documento (sottoscritto personalmente e controfirmato da testimoni) attestante il proprio rifiuto assoluto di subire trasfusioni di sangue, proprio in previsione di situazioni di drammatica emergenza; in tal caso, è peraltro mera suggestione affidarsi a normative quale il D.M. sanità 15 gennaio 1991, che all'articolo 19 recita “la trasfusione di sangue necessita del consenso informato del ricevente”; o all'articolo 12, medesimo provvedimento: “il ricevente la trasfusione ... è tenuto ad esprimere per iscritto il proprio consenso o dissenso”; o anche alla legge n. 145 del 2001 (a ratifica della convenzione del consiglio d'Europa, sulla protezione dei diritti dell'uomo, riguardo all'applicazione della biologia e della medicina), il cui articolo 5 dispone che “un intervento nel campo della salute non può essere effettuato, se non dopo che la persona interessata abbia dato consenso libero e informato”; o, infine, all'articolo 8, stessa legge, (“allorquando, in una situazione di urgenza, il consenso appropriato non può essere ottenuto, si potrà procedere immediatamente a qualsiasi intervento medico indispensabile per il beneficio della salute della persona interessata”) e al successivo articolo 9: “i desideri precedentemente espressi a proposito di un intervento medico da parte di un paziente che, al momento dell'intervento, non è in grado di esprimere la sua volontà saranno tenuti in considerazione”; infatti, se è vero che il principio generale in materia conclama l'esistenza di un vero e proprio diritto di non curarsi, anche se tale condotta esponga al rischio stesso della vita (e, dunque, il testimone di Geova, maggiorenne e pienamente capace, ad esempio, può negare il consenso alla terapia trasfusionale, essendo in tal caso il medico obbligato alla desistenza da qualsiasi atto diagnostico e terapeutico - infatti il conflitto tra i due beni della salute e della libertà di coscienza non può essere risolto sic et simpliciter a favore del primo, in quanto ogni individuo ha il diritto di scegliere tra salvezza del corpo e salvezza dell'anima -), è altrettanto vero che, anche in ipotesi di pericolo grave ed immediato per la vita del paziente, il dissenso deve essere oggetto di manifestazione espressa, inequivoca, attuale ed informata.

In altri termini, la volontà non può giammai essere astrattamente ipotetica, ma concretamente accertata; mai meramente programmatica, ma affatto specifica; con cognizione dei fatti giammai soltanto “ideologica”, ma frutto di informazioni specifiche, in ordine alla propria situazione sanitaria: deve, cioè, consistere in un giudizio e non in una “precomprensione”; così, è stato ad esempio deciso che il danno da violazione del diritto all'autodeterminazione può essere liquidato qualora, senza richiedere alcun consenso alla terapia, venga praticata una trasfusione non necessaria, se risulta (in base alla cd. prova controfattuale, secondo il criterio della preponderanza dell'evidenza) che il paziente, qualora informato chiaramente e completamente sui rischi che poteva correre, non avrebbe accettato; o, anche, che il diritto costituzionale di rifiutare le cure è un diritto di libertà assoluto, il cui dovere di rispetto si impone "erga omnes", nei confronti di chiunque intratteneva con l'ammalato il rapporto di cura così che qualora l'ammalato decida di rifiutare le cure (ove incapace, tramite rappresentante legale debitamente autorizzato dal giudice tutelare) viene meno il titolo giuridico di legittimazione del trattamento sanitario (ovvero il consenso informato) costituente imprescindibile presupposto di liceità del trattamento sanitario medesimo; ovvero, infine, che il dissenso all'emotrasfusione da parte del paziente geovista capace di intendere e volere è legittimo in quanto espressione della propria libertà di autodeterminazione. L'intenzione a rifiutare l'emoterapia (seppur essa salvifica) non può essere né meramente astratta ed ipotetica né meramente programmatica o ideologica; di converso, il dissenso deve seguire e non precedere l'informazione avente ad oggetto la rappresentazione di un pericolo di vita imminente e non altrimenti evitabile, deve essere attuale e non preventivo; il rifiuto deve essere "ex post" e non "ex ante", in mancanza di qualsivoglia consapevolezza della gravità attuale delle proprie condizioni di salute; e al medico, dal canto suo, è preclusa l'esecuzione di trattamenti sanitari in difetto di quel consenso libero e informato del paziente.

La necessità, infatti, è quella di un dissenso che segua (e non preceda!) l'informazione avente ad oggetto la rappresentazione di un pericolo di vita imminente e non altrimenti evitabile: il dissenso deve, infatti, essere attuale e non preventivo (un rifiuto, in altri termini, ex post e non ex ante, in mancanza di qualsivoglia consapevolezza della gravità attuale delle proprie condizioni di salute!).

D'altra parte, sul medico curante non può gravare il compito di ricostruire, sul piano della causalità ipotetica, la reale volontà del paziente e di presumere la reale “resistenza” delle sue convinzioni religiose a fronte dell'improvviso, repentino, non altrimenti evitabile, insorgere di un reale pericolo di vita, scongiurabile soltanto con una trasfusione di sangue; così, come la validità di un consenso preventivo ad un trattamento sanitario non appare in alcun modo legittimamente predicabile in assenza della doverosa, completa, analitica informazione sul trattamento stesso, così l'efficacia di uno speculare dissenso ex ante, privo di qualsiasi informazione medicoterapeutica, deve ritenersi altrettanto impredicabile: una cosa, infatti, è l'espressione di un generico dissenso ad un trattamento in condizioni di piena salute, altro è riaffermare tale dissenso, puntualmente, in una situazione di pericolo di vita.

Ci si può chiedere, a questo punto, come possa il testimone di Geova, che si trovi in stato di incoscienza, evitare il trattamento terapeutico contrario alla sua fede; in linea con quanto precedentemente affermato, la risposta può indicare due modalità adatte alla bisogna: (1) lo stesso paziente può recare con sé una articolata, puntuale, espressa dichiarazione dalla quale, inequivocamente, emerga la volontà di impedire la trasfusione anche in ipotesi di pericolo di vita; (2) un diverso soggetto, da lui stesso indicato quale rappresentante ad acta, dimostrata l'esistenza del proprio potere rappresentativo in parte qua, può confermare tale dissenso, all'esito della ricevuta informazione da parte dei sanitari: è, in effetti, considerata valida la volontà di un soggetto capace, formatasi in modo immune da vizi, circa i trattamenti ai quali desidera o non desidera essere sottoposto nel caso in cui, nel decorso di una malattia o a causa di traumi improvvisi, non fosse in grado di esprimere il proprio consenso o il proprio dissenso informato; è, altresì, considerata valida, nel contesto negoziale di tali direttive anticipate di trattamento terapeutico, la designazione di un sostituto cui demandato il compito di portare ad attuazione ed esecuzione la volontà espressa ora per allora.