Interessi protetti - Interessi protetti -  Riccardo Mazzon - 14/08/2019

Cause di giustificazione e consenso dell'avente diritto: può rifiutare le cure l'infradiciottenne?

Quanto al rapporto tra l'incapacità di agire dell'infradiciottenne e la tutela di diritti personalissimi, come quello alla salute ed alla libertà personale, è opportuno rammentare come l'interpretazione classica dell'articolo 2 del codice civile voglia il soggetto minore di età completamente assoggettato alla potestà genitoriale - dettagli, anche relativamente alle pronunce infra richiamate, in "Le cause di giustificazione nella responsabilità per illecito", Riccardo Mazzon, Milano 2017 -: la  volontà dei soli genitori, cioè, risulterebbe sufficiente per la sottoposizione del figlio minore a qualsiasi tipo di trattamento sanitario; è stato, a tal proposito, notato che l'art. 7 comma 3 l. reg. sic. n. 510-423/A approvata il 19 luglio 1990, il quale prevede che gli operatori sanitari hanno il potere di chiedere l'intervento del giudice minorile, ai sensi dell'art. 333 c.c., nell'ipotesi in cui il genitore neghi il proprio consenso ad attività diagnostiche, terapeutiche ed assistenziali con grave pregiudizio per la salute del minore, non prevede un ampliamento dei soggetti legittimati ad agire ai sensi dell'art. 336 codice cit., ma si limita a richiamare il potere di segnalazione o di denunzia della p.a. al p.m. o al giudice minorile per sollecitare l'intervento a tutela della salute del minore; pertanto, il citato art. 7 comma 3 l. reg. n. 510/423/A non è in contrasto con gli art. 14 e 17 statuto speciale regione siciliana in quanto non interferisce nella sfera del diritto privato, modificando norme del c.c..

In realtà, il giudice è, invece, oramai tenuto, in sede di interpretazione di una norma giuridica rimasta immutata nel tempo, malgrado mutato risulti il quadro normativo di riferimento, a ricercare il significato il più possibile coerente con le disposizioni risultanti dal complesso normativo globale, in cui la norma da interpretare si trovi collocata -  facendo, così, a tal fine ricorso, oltre che al criterio letterale e logico, anche a quello sistematico -: ed in effetti, gli articoli 2 e 320 del codice civile hanno la loro radice storica nel Codice napoleonico, dove l'incapacità legale del minore era strumento di protezione tipicamente economica; successivamente tale incapacità, in assenza di qualsiasi disciplina specifica per gli aspetti di natura personale, travalicò l'ambito contrattualistico, muovendo da un concetto monolitico di capacità giuridica, intesa come qualcosa di non graduabile né misurabile: così, sull'assunto che lo statuto normativo del minorenne fosse rappresentato proprio dall'articolo 2 del codice civile, fu giocoforza escludere l'infradiciottenne da qualsiasi partecipazione alla sua vita in ambito giuridico.

In verità, oggigiorno l'ordinamento giuridico presenta diversi indici, tesi a favorire la gradualità del concetto di capacità: si pensi, ad esempio, in ambito patrimoniale, alla possibilità, per il minore, di rendersi acquirente di diritti per invenzione ed occupazione, di testimoniare, di effettuare attività negoziale di poco rilievo economico ( come l' acquisto di riviste e libri, o anche di vestiario); si pensi, anche, a quegli atti, non negoziali, volti a tutelare i propri interessi (quali messe in mora, diffide, interruzione della prescrizione) oppure agli atti dovuti, come l'adempimento; ulteriormente, si ricordi che, in ambito personale, l'ultrasedicenne deve prestare il proprio assenso al riconoscimento tardivo, può chiedere al giudice la nomina di un curatore speciale (per promuovere l'azione di disconoscimento della paternità o di impugnazione del riconoscimento falso), può riconoscere il figlio naturale e può contrarre matrimonio (previa autorizzazione del Tribunale); ancora, dai quattordici ai sedici anni, il minore acquista la capacità lavorativa (sebbene non quella per alcuni atti ad essa connessi come quietanze, rinunzie e transazioni), può decidere in merito all'insegnamento religioso confessionale, partecipare agli organi elettivi della scuola ed alla vita associativa in generale (anche politica); inoltre, il figlio minore che abbia compiuto gli anni dodici (e anche di età inferiore ove capace di discernimento) deve essere ascoltato nei procedimenti che riguardano la separazione o il divorzio dei genitori (articolo 155-sexies, comma 1, del codice civile, introdotto dalla l. 54/06).

Si consideri, ad esempio, che è stato deciso che, nell'ipotesi di donazione di cellule staminali, midollari e periferiche a scopo di infusione da parte di un minore a favore della madre, configurandosi un obiettivo conflitto di interessi (tra quello della madre al rimedio terapeutico necessario per la cura e quello del figlio alla sua integrità fisiopsichica), a maggiore tutela del minore, è opportuno che il consenso alla donazione venga espresso non dai genitori naturali, ma da un tutore che sia persona estranea al nucleo familiare e con specifica competenza sanitaria.

E' dunque doveroso sostenere che, attualmente, l'infradiciottenne (atteso che il minore è posto,  a riguardo, sul medesimo piano di ogni altro cittadino) è senz'altro titolare dei diritti costituzionali  sanciti dagli articoli 2 e 3 della Costituzione e, più specificatamente, partecipa di principi quali i diritti inviolabili dell'uomo, come singolo e nelle formazioni sociali in cui si svolge la sua personalità nonché l'impegno pubblico a rimuovere gli ostacoli che - limitando di fatto la libertà e l'eguaglianza dei cittadini - impediscono il pieno sviluppo della persona umana; non è, per contro, giuridicamente corretto collegare il godimento di tali diritti fondamentali al dato della capacità giuridica, senza considerazione alcuna per la capacità naturale.

Le considerazioni testé esposte portato a dubitare dell'adeguatezza dell'esercizio della potestà genitoriale, in casi nei quali uno o entrambi i genitori, si oppongano alla somministrazione di determinate cure, con crescente rilievo, invece, alla capacità di autodeterminazione del minore: ad esempio, in caso di una minore che rifiutava di riprendere il ciclo di chemioterapia, di fronte al suo rifiuto si è ritenuto di non poter coartare la sua volontà, in linea, peraltro, con quanto deciso anche da altre Corti europee  (ad esempio, il Tribunale costituzionale spagnolo, in un caso di un minorenne che rifiutava le trasfusioni di sangue in una maniera così ferma da vivere con terrore ed agitazione l'intervento dei medici sul proprio corpo, cosicché da convincere anche i sanitari della impossibilità di eseguire coercitivamente l'intervento, arrivando poi alla morte, affermava: “al di là delle ragioni religiose, riveste particolare interesse il fatto che il minore, opponendosi ad un'ingerenza estranea sul proprio corpo, stava esercitando un diritto di autodeterminazione che ha per oggetto il proprio corpo”.

Non è, dunque,  più possibile sostenere che i genitori rappresentino i figli minori anche relativamente alle scelte mediche, specialmente quando il minore abbia raggiunto una età prossima al raggiungimento della piena capacità di agire; diversamente opinando, si giungerebbe alla privazione di diritti personalissimi del minore medesimo: relativamente all'analisi dell'articolo 147 del codice civile, pertanto, è possibile evidenziare come, il potere discrezionale dei genitori sui figli, vada progressivamente riducendosi, in rapporto al progressivo accrescersi dell'autonomia e del peso della volontà del minore.