Malpractice medica - Malpractice medica -  Riccardo Mazzon - 19/07/2019

Cause di giustificazione e consenso dell'avente diritto: contenuto e tempistica dell'obbligo informativo che incombe sul medico - prima parte -

Quanto alla fonte dell'obbligo informativo gravante sull'operatore sanitario, è corretto sostenere che essa vada ricercata tanto nella clausola generale di buona fede contrattuale, quanto nei principi costituzionali di tutela della libertà e della dignità della persona: ad esempio, è stato deciso che la piena tutela sia del diritto alla salute sia del diritto del paziente all'autodeterminazione, la cui obbligazione ha natura contrattuale e di conseguenza il danno è esteso anche al c.d. interesse positivo, ricomprendendo la lesione al bene salute, deve essere sempre garantita dal sanitario, informando in maniera esaustiva il soggetto con riferimento agli effetti di una terapia: pertanto il sanitario che non acquisisce il necessario consenso informato si assume il rischio dell'insuccesso e delle complicanze, prevedibili e non, salvi i limiti di cui all'art. 1218 c.c. - dettagli, anche relativamente alle pronunce infra richiamate, in "Le cause di giustificazione nella responsabilità per illecito", Riccardo Mazzon, Milano 2017 -.

La violazione dei principi sottesi all'istituto del consenso informato determina, secondo recente giurisprudenza, autonomo titolo di responsabilità, in capo agli operatori sanitari: questi ultimi, addirittura, nonostante il loro operato tecnicamente corretto, saranno tenuti a risarcire i danni anche in assenza di (ulteriore) comportamento colpevole (anche se soltanto ove il paziente alleghi e dimostri che, se fosse stato compiutamente informato circa i rischi dell'intervento, avrebbe verosimilmente rifiutato di sottoporvisi, residuando, altrimenti, la risarcibilità del danno-conseguenza, ricollegabile alla sola lesione del diritto all'autodeterminazione): espressamente, è stato infatti deciso che qualora il medico ometta di informare il paziente sulle caratteristiche e sui rischi di un intervento chirurgico e questo non riesca per circostanze indipendenti da colpa del chirurgo, quest'ultimo potrà essere condannato a risarcire il danno patito dal paziente, vale a dire il peggioramento delle sue condizioni di salute, soltanto ove il paziente alleghi e dimostri, per l’appunto, che, se fosse stato compiutamente informato circa i rischi dell'intervento, avrebbe verosimilmente rifiutato di sottoporvisi, residuando, altrimenti, la risarcibilità del danno-conseguenza, ricollegabile alla sola lesione del diritto all'autodeterminazione; ancora, s’è deciso che la responsabilità del medico (e, quindi, ex art. 1228 c.c., della struttura sanitaria per cui agisce) per violazione dell'obbligo del consenso informato prescinde dalla correttezza o meno del trattamento realizzato essendo del tutto indifferente ai fini della configurazione della condotta omissiva dannosa e dell'ingiustizia del fatto: estremi comunque ravvisabili laddove il paziente, a causa della carente informazione, non sia stato messo in condizione di assentire al trattamento sanitario con una volontà consapevole delle sue implicazioni.

Doveroso, a questo punto, chiedersi come debba essere fornita l'informazione al paziente: in conformità al mutamento del rapporto medico-paziente ed all’esponenziale crescita ed importanza del dialogo (cd. alleanza terapeutica), l'informazione de qua dovrà essere adeguata ed esaustiva, sussistendo, in tema di consenso informato, responsabilità del medico quando il medesimo non solo omette di riferire al paziente la natura della cura cui dovrà sottoporsi, dei relativi rischi e delle possibilità di successo, ma anche quando provveda a sottoporre al paziente — per la sottoscrizione — un modulo del tutto generico dal quale non sia possibile desumere con certezza che il medesimo abbia ottenuto in maniera esaustiva tutte le informazioni.

L’informazione dovrà, principalmente, riguardare contenuti, modalità, tempi, conseguenze, effetti, alternative, etc.; si veda, a tal proposito, la giurisprudenza secondo cui la mancanza di consenso informato all'atto medico lede - non solo il diritto del paziente all'autodeterminazione nelle scelte sanitarie ma - anche il diritto alla salute ed all'integrità fisica, con la conseguenza che il paziente ha diritto di ottenere lo stesso risarcimento che gli spetterebbe nel caso in cui fosse stata accertata un'esecuzione errata o negligente del trattamento: tale principio, in ogni caso, precisa la medesima giurisprudenza, dev’essere integrato dalla considerazione delle alternative terapeutiche prospettabili al paziente − e colposamente non prospettate − in relazione alle possibilità di scelta del medesimo, delle possibilità di miglioramento o di guarigione ad esse connaturate e, più in generale, delle condizioni di salute del paziente stesso prima dell'intervento e dell'effettivo aggravamento delle condizioni ad opera dell'intervento eseguito ancorché senza alcun profilo di colpa medica.

L’informazione dovrà, ulteriormente, riguardare ogni elemento del rapporto e, quindi, la diagnosi, la prognosi nonché il programma diagnostico-terapeutico: dovrà, in altri termini, essere chiara, completa, globale (dovrà riguardare la portata dell’intervento, le inevitabili difficoltà, gli effetti conseguibili e gli eventuali rischi, le possibili scelte alternative, i comportamenti che il paziente dovrà tenere a seguito dell’intervento, etc.); dovrà coprire ogni singola fase dell’intervento, essere specifica - cioè resa in stretto rapporto tanto con la soggettività personale quanto con l'oggettiva clinica propria del singolo caso -, nonché personalmente offerta dallo stesso sanitario cui è richiesta la prestazione professionale: ecco perché la giurisprudenza, sulla premessa secondo cui l'obbligo del consenso informato è a carico del sanitario che, su richiesta del paziente, decide in piena autonomia di accogliere la richiesta e di eseguire il trattamento, a nulla rilevando che la richiesta del paziente discenda dalla prescrizione di altro sanitario, spesso decide che la responsabilità del medico - sul quale incombe l'onere della prova per il principio della vicinanza della stessa - per violazione dell'obbligo contrattuale di porre il paziente nella condizione di esprimere un valido ed effettivo consenso informato è ravvisabile sia quando le informazioni siano assenti od insufficienti sia quando vengano fornite assicurazioni errate in ordine all'assenza di rischi o complicazioni derivanti da un intervento chirurgico necessariamente da eseguire, estendendosi l'inadempimento contrattuale anche alle informazioni non veritiere.

Ulteriormente, l'operatore sanitario avrà anche l'obbligo di informare il paziente riguardo le dotazioni strumentali presenti nella struttura sanitaria in cui opera: in particolare, egli avrà l'onere di segnalare eventuali carenze, affinché il paziente possa decidere - non solo se sottoporsi o meno ad un determinato intervento, ma anche - scegliere la struttura maggiormente idonea alla bisogna.

L'obiettivo dell'operatore sarà, dunque, quello di porre il paziente in condizioni di scientemente decidere sull’opportunità di procedere al trattamento terapeutico ovvero di ometterlo, attraverso un consapevole bilanciamento di vantaggi e rischi - in modo tale da consentire al paziente di valutare congruamente il rapporto costi-benefici del trattamento e di mettere comunque in conto l'esistenza e la gravità delle conseguenze negative ipotizzabili -: così, il consenso informato non potrà esaurirsi nella comunicazione al paziente del nome della sostanza (o prodotto) che sarà somministrato o di generiche informazioni, ma deve investire - soprattutto nel caso di trattamenti che non sono finalizzati a contrastare una patologia bensì destinati a finalità esclusivamente estetiche che si esauriscono in trattamenti non necessari, se non superflui - gli eventuali effetti negativi della somministrazione in modo tale da consentire al paziente di valutare congruamente il rapporto costi-benefici del trattamento e di mettere comunque in conto l'esistenza e la gravità delle conseguenze negative ipotizzabili.

Venendo ai requisiti di carattere formale che l'informativa deve possedere, è da dire che essa conviene sia (a) semplice e resa con un linguaggio appropriato, non essendo generalmente il paziente esperto di scienza medica; (b) personalizzata, ovvero proporzionata al livello di cultura ed alle capacità di comprensione dell’assistito; (c) esauriente, ovvero tale da soddisfare tutte le richieste del paziente; (d) veritiera ma serenamente ed emotivamente equilibrata e, nei casi di malattie a prognosi infausta, sorretta comunque dalla speranza.

L'articolo 30 del Codice di deontologia medica, a tal proposito, prevede proprio che “il medico deve fornire al paziente la più idonea informazione sulla diagnosi, sulla prognosi, sulle prospettive e le eventuali alternative diagnostico-terapeutiche e sulle prevedibili conseguenze delle scelte operate; il medico nell’informarlo dovrà tenere conto delle sue capacità di comprensione, al fine di promuoverne la massima adesione alle proposte diagnostico-terapeutiche. Ogni ulteriore richiesta di informazione da parte del paziente deve essere soddisfatta. Il medico deve, altresì, soddisfare le richieste di informazione del cittadino in tema di prevenzione. Le informazioni riguardanti prognosi gravi o infauste o tali da poter procurare preoccupazione e sofferenza alla persona, devono essere fornite con prudenza, usando terminologie non traumatizzanti e senza escludere elementi di speranza. La documentata volontà della persona assistita di non essere informata o di delegare ad altro soggetto l’informazione deve essere rispettata”.