Interessi protetti - Interessi protetti -  Riccardo Mazzon - 01/08/2019

Cause di giustificazione e consenso dell'avente diritto: ancora sul rifiuto delle terapie medico-chirurgiche (anche espresso per l'incapace dall'A.d.S.)

Il rifiuto al trattamento medico può senz'altro esser manifestato in tutte le fasi della vita di una persona, anche in quella terminale: ecco perché s’è ad esempio deciso che è precluso al medico di eseguire trattamenti sanitari se non acquisisca dal paziente un consenso libero ed informato, che è presupposto espressivo del suo diritto primario di accettazione, rifiuto e interruzione della terapia, fino al rischio stesso della vita, sulla base delle convinzioni etiche, religiose, culturali e filosofiche che ne improntano le determinazioni, con la conseguenza che si rivela legittimo il rifiuto o la richiesta di interruzione di un trattamento salvifico da parte della persona nel pieno possesso delle proprie capacità.

In effetti, a tal proposito, è da dire che l'intervento solidaristico e sociale dello Stato è concepito in funzione della persona e del suo sviluppo (e non viceversa), in considerazione del fascio di convinzioni che orientano le sue determinazioni volitive, convinzioni che possono appartenere alla sfera etica, religiosa (tipico il caso dei testimoni di Geova) ovvero culturale del singolo individuo - dettagli, anche relativamente alle pronunce infra richiamate, in "Le cause di giustificazione nella responsabilità per illecito", Riccardo Mazzon, Milano 2017 -.

Va anche precisato come il rifiuto delle terapie medico-chirurgiche, anche quando conduca alla morte, non possa essere scambiato per un'ipotesi di eutanasia, in quanto esso non intende abbreviare la vita ed esprime un atteggiamento di scelta, da parte del malato, che la malattia segua il suo corso naturale: così, con intensa argomentazione, è stato ad esempio deciso che, ritenuto che ogni persona ha diritto al rispetto di sé e del più intimo ed inviolabile nucleo della propria personalità sorto dalle convinzioni politiche, etiche, religiose, culturali e filosofiche maturate, dalle esperienze emozionali vissute e dalle conseguenti scelte e determinazioni esistenziali; ritenuto che le norme costituzionali a presidio dei diritti primari d'ogni persona sono imperative e di immediata applicabilità (senza che occorra, a tal fine, un intervento del legislatore ordinario); ritenuto che il diritto (primario) di rifiutare ogni assistenza, sanitaria e terapeutica, diritto personalistico di rango costituzionale e non disattendibile in base ad un supposto dovere pubblico di cura proprio di uno Stato etico; ritenuta la differenza ontologica, teleologica ed effettuale tra l'eutanasìa (ed il suicidio assistito) e l'accettazione del rifiuto d'ogni assistenza sanitaria e terapeutica espresso in termini rituali, espliciti, inequivoci e categorici da persona affetta da progressivo, irreversibile, grave stato patologico, ma ancora capace di intendere e di volere; ritenuto che l'autodeterminazione del malato al rispetto del decorso naturale e di esito scontato dello stato patologico che lo affligge è prevista e tutelata dagli art. 2, 3, 13 e 32 cost. perfino nell'ipotesi in cui - sulla scorta di elementi probatori concordanti - è da presumere, in mancanza di disposizioni scritte, che anche il malato in situazione vegetativa clinicamente irreversibile e del tutto incapace di comunicare con l'esterno rifiuterebbe, ove fosse cosciente e potesse esprimersi, la protrazione del proprio stato senza speranza alcuna di guarigione od anche di miglioramento; ritenuto che, per postulato costituzionale (art. 32), sono inviolabili i limiti imposti dal rispetto della persona umana; ritenuto quanto precede, e ritenuto, infine, che sarebbe superfluo ed ultroneo - stante la disponibilità dell'amministratore di sostegno - ogni intervento giudiziario diretto all'esecuzione delle chiare disposizioni a suo tempo impartite in piena coscienza e consapevolezza dall'interessato, può affermarsi che l'amministratore di sostegno è legittimato, da solo, ad ottenere dai sanitari e dai congiunti del malato che venga evitato, come da volontà dell'assistito, ogni e qualsiasi supporto vitale diretto a ritardare, comunque, la morte biologica del beneficiario; qualora il beneficiario dell'amministratore di sostegno non abbia nulla previsto circa le cc.dd. cure palliative, il Giudice tutelare può colmare la lacuna ordinando all'amministratore di sostegno di ottenere dai sanitari, per il malato, le cure cd. palliative più tempestive ed efficaci; il Giudice tutelare può anche prescrivere che, se lo stato di salute del beneficiario avesse a peggiorare in modo rilevante, l'amministratore di sostegno, senza indugio alcuno e motivatamente, lo ragguagli sulle nuove condizioni dell'assistito; e riservarsi l'emanazione degli eventuali provvedimenti che apparissero necessari od opportuni; ove l'ammalato non abbia revocato le originarie sue disposizioni, queste dovranno avere integrale esecuzione, risultando giuridicamente inconsistente l'obiezione di un possibile, ma non manifestato ripensamento dell'originaria sua volontà, atteso che costituisce principio consolidatosi “ab immemorabile” quello per cui la volontà di chi abbia capacità di agire, in quanto tale suscettibile di produrre effetti giuridici, resta ferma ed operativa fino alla sua revoca.

Naturalmente, la determinazione di chi rifiuti una terapia (così come, d'altronde, quella di chi ne accetti l'effettuazione) dev'essere autentica e genuina; quid juris, a tal proposito,  nel caso in cui il soggetto (adulto) non sia in grado di manifestare la propria volontà a causa del suo stato di totale incapacità? Quid juris, qualora il medesimo non abbia, prima di cadere in tale condizione, allorché era nel pieno possesso delle sue facoltà mentali, specificamente indicato, attraverso dichiarazioni di volontà anticipate, quali terapie egli avrebbe desiderato ricevere e quali invece avrebbe inteso rifiutare, nel caso in cui fosse venuto a trovarsi in uno stato di incoscienza?

A tal proposito, si è osservato come – seppur soltanto in casi estremi: dovendo il potere di rappresentanza essere orientato alla tutela del diritto alla vita del rappresentato - all'individuo che, prima di cadere nello stato di totale ed assoluta incoscienza (tipica quella dello stato vegetativo permanente), abbia manifestato, in forma espressa o anche attraverso i propri convincimenti, il proprio stile di vita e i valori di riferimento, l'inaccettabilità per sé dell'idea di un corpo destinato, grazie a terapie mediche, a sopravvivere alla mente, l'ordinamento dia la possibilità di far sentire la propria voce, in merito alla disattivazione di quel trattamento, attraverso la figura del rappresentante legale: così, è stato deciso che, ai sensi del combinato disposto degli art. 357 e 424 c.c., nel potere di “cura della persona” conferito al rappresentante legale dell’incapace non può non ritenersi compreso il diritto-dovere di esprimere il consenso “informato” alle terapie mediche; la “cura della persona” implica non solo la cura degli interessi patrimoniali, quanto – principalmente – quelli di natura esistenziale, tra i quali vi è indubbiamente la salute intesa non solo come integrità psicofisica, ma anche come diritto sia di farsi curare che di rifiutare la cura: tale diritto non può trovare infatti limitazione alcuna quando la persona interessata non è in grado di determinarsi; pertanto, l’alimentazione forzata, in quanto atto invasivo e coercitivo della sfera psicofisica, non può essere disposta che su provvedimento motivato del giudice, nei casi tassativamente previsti dalla legge, nel rispetto dell’art. 13 cost. e mai contro la dignità umana, come esigono gli art. 2 e 32 cost. Il tutore, investito della cura della persona, è, poi, legittimato a richiedere il pronunciamento della autorità giudiziaria sui trattamenti invasivi della integrità psicofisica dell’incapace poiché in questa sede agisce non nella veste di rappresentante dell’interdetta, bensì in quella riconosciuta dall’art. 357 c.c. di soggetto deputato alla cura della persona dell’incapace.

Orbene, premesso che l’art. 405 c.c. – il quale prevede la possibilità di nomina dell’amministratore di sostegno anche per la “cura” del beneficiario – va inteso nel senso che, pur trattandosi di scelte personalissime e di diritti costituzionalmente tutelati, l’amministratore ben può essere autorizzato a sostituirsi nel diritto di autodeterminazione del beneficiario prestando in sua vece il consenso informato alle prestazioni sanitarie e al ricovero in mancanza di espresso dissenso manifestato del beneficiario medesimo, il tutore (o amministratore di sostegno) in ogni caso, deve sempre agire nell'esclusivo interesse dell'incapace e decidere non al posto dell'incapace né per l'incapace, ma con l'incapace – ricostruendo, cioè,  la presunta volontà del paziente incosciente, già adulto prima di cadere in tale stato, tenendo conto dei desideri da lui espressi prima della perdita della coscienza -; e, in tal fattispecie, il compito del giudice è limitato al controllo della legittimità della scelta, operata dal tutore (o Amministratore di Sostegno).