Responsabilità civile - Ingiustizia, cause di giustificazione -  Redazione P&D - 20/04/2019

Causa di giustificazione “consenso dell’avente diritto”: indisponibilità del diritto quale baluardo insormontabile - RM

Quanto ai limiti dell’efficacia del consenso, essi coincidono, secondo la migliore dottrina, con i limiti di disponibilità del diritto che il soggetto passivo del reato intende sacrificare; anche la giurisprudenza, nel qualificare efficace, quale presupposto della causa di giustificazione in oggetto, il consenso dell’avente diritto, mostra di aver a mente diritti dei quali la persona consenziente può disporre; così, è stato deciso che il consenso dell'avente diritto, quale causa di giustificazione (art. 50 c.p.), è efficace se riguarda diritti dei quali la persona consenziente può disporre e dev’essere considerato indisponibile il diritto alla vita, posto che l'art. 579 c.p. dispone nel senso della illiceità penale dell'omicidio del consenziente; d'altra parte l'uomo non "dominus membrorum quorum", come si desume dall'art. 5 c.c., per cui è proibita qualsiasi alterazione del corpo incidente in modo apprezzabile, temporaneamente o definitivamente sul valore dell'individuo, impedendogli di adempiere i suoi doveri e di esercitare i suoi diritti - dettagli, anche relativamente alle pronunce infra richiamate, in "Le cause di giustificazione nella responsabilità per illecito", Riccardo Mazzon, Milano 2017 -.

L’efficacia del consenso è, inoltre, subordinata all’assenza di condizionamenti, che possano derivare anche eventualmente da mera convivenza forzata, ovvero dal clima di intimidazione esistente nell’ambiente sociale in cui opera il soggetto passivo: così, nell'ambito degli episodi di "nonnismo", non ricorre la scriminante del consenso dell'avente diritto neanche quando il soggetto passivo abbia accettato di sottoporsi a prove di iniziazione (nella specie, quella denominata dello "sbrago"), in quanto la manifestazione di volontà non può in nessun caso ritenersi libera da condizionamenti, in considerazione della forzata convivenza e del clima di intimidazione creato dai militari più anziani nei confronti dei più giovani; con riferimento al reato di lesioni personali posto in essere dall'agente come episodio di "nonnismo" a danno di un commilitone che accetti di sottoporsi alla prova cd. dello "sbrago", non opera la scriminante del consenso dell'avente diritto (art. 50 c.p.) poiché la suddetta accettazione non può considerarsi frutto di una libera determinazione del soggetto passivo in quanto condizionata dalla forzata convivenza in cui si trovano coinvolti i militari e dal clima di soggezione creato dai più anziani nei confronti dei più giovani che non possono sottrarsi a riti di iniziazione se non vogliono subire ritorsioni o scadere nella considerazione del gruppo; ancora, nel reato di violenza sessuale non ha valore scriminante il fatto che la donna non si opponga palesemente ai rapporti sessuali e li subisca, quando è provato che l'autore, per le violenze e le minacce ripetutamente poste in essere nei confronti della vittima, abbia la consapevolezza del rifiuto implicito ai congiungimenti carnali: così, la Corte Suprema ha ritenuto sussistente il reato per avere l'imputato, legato da una relazione sentimentale con la vittima, fatto uso di violenza fisica più volte in precedenza e anche nei momenti immediatamente antecedenti il rapporto sessuale, rendendo, di conseguenza, irrilevante l'atteggiamento passivo di non opposizione della donna al momento del congiungimento carnale.

Non può, peraltro, sottacersi come, specie presso le magistrature militari, non sempre venga considerata adeguatamente l’incidenza dell’ambiente nel cui contesto opera la persona offesa consenziente, ritenendo talvolta efficace il consenso dell’offeso senza adeguata valutazione di eventuali vizi della volontà manifestata; così, è stato deciso ad esempio che non è punibile chi cagiona delle lesioni a una persona con il suo consenso, laddove non è stato ritenuto punibile un militare che, in una prova di “iniziazione”, aveva appoggiato sul braccio destro del commilitone e con il consenso di questo la parte metallica preriscaldata di un accendino a gas, cagionandogli una ustione di terzo grado guarita in ventiquattro giorni; ancora, (è stato deciso) che il valido consenso dell’offeso, consistente nel caso di specie nell’essersi sottoposto volontariamente ad una prova di coraggio al fine di entrare a far parte del “gruppo” dei soldati della Scuola, ha efficacia scriminante rispetto al delitto di lesioni personali, essendo l’integrità fisica un bene disponibile.

Oggetto del consenso può essere, in effetti, esclusivamente un diritto disponibile, nel senso che chi presta il consenso deve poter pienamente disporre del bene tutelato dalla norma di riferimento ed alla cui lesione si acconsente; la legge, peraltro, non precisa quali siano i diritti disponibili, né nel codice penale vi è alcun criterio che consenta di identificare senza tema d’errore i diritti disponibili e quelli indisponibili; neppure risulta possibile accettare, sic et simpliciter, il criterio processualpenalistico della procedibilità d’ufficio o a querela: tale criterio, con portata forse eccessivamente semplicistica, indica quali diritti disponibili i diritti tutelati da norme contenenti reati perseguibili a querela di parte (con l’ovvia conseguenza che titolare del potere di querela e titolare del diritto disponibile verrebbero a coincidere), emarginando nell’ambito della categoria dei diritti c.d. indisponibili quelli sottoposti a tutela da norme penali configuranti reati perseguibili d’ufficio; la dottrina più recente ritiene impossibile identificare un criterio che valga in assoluto e preferisce esaminare il problema in relazione alle singole categorie di beni che ricevono dal codice tutela, avvalendosi in tale esame di un criterio guida secondo il quale sono indisponibili quei diritti che soddisfano, oltre all’interesse individuale del titolare, anche interessi superindividuali appartenenti alla collettività.