Interessi protetti - Obbligazioni, contratti -  Antonio Arseni - 30/03/2019

Caparra confirmatoria e rimedi caducatori offerti al contraente non inadempiente (Cass.31.01.2019 n. 2969)

La Cassazione ritorna sul tema della  fungibilità delle azioni di risoluzione/risarcimento e di recesso/ritenzione della caparra confirmatoria, esperibili nei confronti del contraente inadempiente, abbastanza dibattute in entrambi gli ambiti del diritto sostanziale e processuale. 

Nel 2018 (solo per riferirci all’anno appena trascorso) cospicuo è stato il numero delle decisioni che hanno affrontato detta tematica. 

Appaiono, dunque, ancora di attualità, come dimostrano i ripetuti interventi della S.C., le incertezze che si registrano nella pratica forense, laddove si ponga mente al fatto che ancora  è d’uso nell’atto introduttivo del giudizio (e questo è solo un aspetto, non marginale ,in subiecta materia), accompagnare la dichiarazione di ritenzione della caparra, ovvero la richiesta di pagamento del doppio, ad una domanda di risoluzione contrattuale anziché di accertamento ed affermazione della legittimità dell’esercitato diritto di recesso: venendo, quest’ultima, spesso introidata nel corso del giudizio a modificazione (non  consentita) di quella risolutiva.

Il caso sottoposto all’esame della S.C., nella sentenza in commento, ha riguardato una complessa vicenda processuale, laddove una certa società A, impegnatasi ad acquistare un centro commerciale, aveva citato in giudizio altra società B nonché i soci (personalmente) di una ulteriore società C, interessata all’affare, chiedendo, sulla base dell’esercitato diritto di recesso contrattuale, stante l’inadempimento dei convenuti, la condanna di questi ultimi al pagamento del doppio della caparra versata. Questi ultimi, a loro volta, svolgevano riconvenzionale finalizzata a trattenere la somma versata a titolo di caparra confirmatoria (pari ad € 8.580.000,00) stante, invero, l’inadempimento della società A. Il Tribunale di Milano accoglieva la domanda di quest’ultima condannando i convenuti, in loro solido, al pagamento del doppio della caparra , nella suddetta misura.

La sentenza veniva sostanzialmente confermata dalla Corte di Appello di Milano, con la differenza che la natura solidale dell’obbligazione veniva riconosciuta solo per l’importo di € 180.000,00 accertando la non solidarietà della stessa per il resto (€ 8.400.000,00).

La causa approdava in Cassazione, su ricorso della società B, affidato a due motivi.

Accolto il primo - riguardante un profilo di nullità della sentenza, avendo la Corte di Appello ritenuta la insussistenza dell’eccepito difetto di contraddittorio della società C, in ragione del fatto che le domande delle parti non la coinvolgevano affatto (valutazione non condivisa dalla Cassazione, che ha potuto sindacarla essendo stato denunciato un errore in procedendo) - i Giudici di Palazzo Cavour annullavano la sentenza gravata ex art. 383, co. 3 c.p.c., rimettendo la causa al primo Giudice (Tribunale di Milano).

E ciò, sulla base del seguente principio di diritto: “L’azione diretta all’accertamento della legittimità del recesso implica l’accertamento della inefficacia del contratto producendo un effetto analogo alla risoluzione per inadempimento, ossia la sopravvenuta inefficacia del contratto e la conseguente integrale eliminazione integrale del rapporto giuridico e, quindi, ove tale accertamento coinvolga più parti sussiste la necessità del litisconsorzio necessario fra tutti i contraenti ex art. 102 c.p.c.”.

L’affermazione trae le mosse da una breve ma precisa ricostruzione degli istituti giuridici in subiecta materia, e fissa, ribadendoli, i principi  applicabili,  magistralmente espressi dalla decisione delle S.U. 553/2009, esplicitamente richiamata.

È utile, a tal riguardo, esaminare, ancorché brevemente, detti principi informatori che hanno ispirato la sentenza in oggetto e che riprendono i dicta delle Sezioni Unite del 2009 ed i successivi orientamenti della stessa Suprema Corte, da tenere sempre presenti al fine della corretta formulazione di una domanda giudiziaria, in vicende analoghe.

Orbene, nella motivazione della decisione 2969/2019, ricorda la Corte Regolatrice che la domanda diretta all’accertamento della legittimità del recesso ed alla condanna al pagamento del doppio della caparra (quando il soggetto inadempiente è colui che la ha ricevuta) ed ,egualmente, quella diretta a dichiarare la correttezza della sua ritenzione (quando il soggetto inadempiente è viceversa colui che l’ha data), sebbene sia diversa dalla domanda di risoluzione per inadempimento, implica il medesimo effetto della estinzione (con efficacia ex tunc) del contratto.

Il diritto di recesso, continua la S.C. “è una evidente forma di risoluzione stragiudiziale del contratto che presuppone pur sempre l’inadempimento della controparte avente i medesimi caratteri di quello che giustifica la risoluzione giudiziale”.

Trattasi di una speciale modalità per risolvere il contratto, attuabile senza dover proporre azione giudiziale o intimare una diffida (dottrina assolutamente dominante, F.Galgano, C.M.Bianca; G. Mirabelli, in giurisprudenza, cfr. Cass. 13/11/1982 n° 6047, Cass. 14/03/1988 n° 2435 e Cass. S.U. 553/2009). In questo senso, a fronte dell’inadempimento dell’altro contraente, quello non inadempiente, può ottenere lo scioglimento del rapporto negoziale attraverso una mera comunicazione da far pervenire all’altra parte (trattasi di atto ricettizio), in cui viene chiaramente esplicitata la volontà di avvalersi del diritto di recesso in questione, escludendosi quindi che detta volontà possa esprimersi per facta concludentia.

Al recesso de quo, da considerarsi legale, non si applica l’art. 1373, 1° co. CC , dettato in particolare per quello convenzionale: quindi esso è esercitabile anche quando il contratto abbia avuto un principio di esecuzione (cfr ex multis Cass. 06/05/1988 n° 3321, Cass. 28/12/1993 n° 12860).

La risoluzione del contratto sarà dunque l’effetto della dichiarazione del contraente non inadempiente , ragion per cui se fosse necessario l’intervento del Giudice, questi dovrà accertare con sentenza dichiarativa (a differenza della c.d. risoluzione pura che al contrario è costitutiva) che la risoluzione è già avvenuta.

La specialità dello strumento di risoluzione negoziale, quale emergente dal suddetto meccanismo previsto dal 2° comma dell’art. 1385 CC, postula comunque - affinché possano operare gli effetti caducatori e risarcitori correlati alla  dazione di una somma a titolo di caparra confirmatoria,- l’esistenza di un inadempimento gravemente colpevole, ossia un inadempimento imputabile (ex art. 1218 e 1256 CC) e non di scarsa importanza (art. 1455 CC).

Ed invero, afferma la Corte Regolatrice, nella sentenza del 23/01/1989 n° 398 (ma vedi anche Cass. 09/05/2016 n° 9317), che “la disciplina dettata dall’art. 1385, 2° co. CC. in tema di recesso per inadempimento, nell’ipotesi in cui sia stata versata una caparra confirmatoria, non deroga affatto alla disciplina generale della risoluzione per inadempimento, consentendo il recesso di una parte solo quando l’inadempimento della controparte non sia colpevole e non di scarsa importanza in relazione all’interesse dell’altro contraente”.

In questo senso, nell’indagine sull’inadempienza contrattuale, da compiersi al fine di stabilire se ed a chi spetti il diritto di recesso, i criteri da adottarsi sono quegli stessi che si debbono seguire nel caso di controversia su reciproche istanze di risoluzione;  occorre, in ogni caso, una valutazione comparativa del comportamento di entrambi i contraenti in relazione al contratto, in modo di stabilire quale di essi abbia fatto venire meno , con il proprio comportamento, l’interesse dell’altro al mantenimento del negozio (così Cass. S.U. 553/2009 già citata).

Dunque, a fronte di un inadempimento imputabile e non di scarsa importanza - requisiti che accomunano (insieme alla caducazione ex tunc degli effetti del contratto) le due ipotesi di recesso e risoluzione - il contraente non inadempiente ha la possibilità (laddove prevista nel contratto la pattuizione del diritto di recesso accompagnata da quella accessoria della caparra confirmatoria) di ricorrere ai due rimedi che sono alternativi: la parte che “ha ragione” può scegliere di avvalersi del rimedio previsto dal 2° comma dell’art. 1385 CC (il recesso/risoluzione ritenendo la caparra o chiedendo il doppio della stessa, nel primo caso se l’ha ricevuta, nel secondo caso se l’ha data) oppure può chiedere la risoluzione (o esecuzione) del contratto, ma in tal caso il risarcimento danni è regolato dalle norme generali.

Trattasi di una scelta, quella fatta dalla parte non inadempiente, tra due assetti di  interessi: i due rimedi non possono farsi valere cumulativamente.

Il solo fatto dell’inadempimento qualificato, come letto, fa sorgere in capo al contraente che l’ha subito, la possibilità di sciogliere (attraverso il recesso) il rapporto negoziale e di ottenere la caparra laddove pattuita: quest’ultima assolve alla evidente funzione di preventiva liquidazione del danno subito da una parte a causa dell’inadempimento dell’altra, accostandola, sotto tale profilo alla clausola penale, di cui ne condividerebbe l’aspetto sanzionatorio (in dottrina A. Marini voce Caparra in C.M. Bianco, Diritto Civile 1999 vol. 5): dalla quale, purtuttavia, si differenzierebbe in quanto nella clausola penale vi è un limite al danno risarcibile, che vincola le parti a meno che, le stesse, non abbiano convenuto la risarcibilità del danno ulteriore (ex art. 1382 CC), mentre nella caparra confirmatoria la predeterminazione del danno non vincola la parte non inadempiente, la quale può scegliere altro percorso per soddisfare i propri interessi optando per la esecuzione del contratto o la sua risoluzione per via giudiziale oltre che il risarcimento danni secondo le regole generali (v. art. 1382).

La parte non inadempiente che intenda orientare la propria scelta nel senso disciplinato dall’art. 1385, 2° comma, può giovarsi, come per la penale (v. art. 1382, 2° comma CC) del vantaggio di non dover fornire la prova del danno..

Abbiamo detto che la scelta di esercitare il diritto di recesso legale, soprattutto nei casi in cui il recedente è colui che ha ricevuto la caparra, potrebbe essere più vantaggiosa : permettendo una composizione spedita, senza oneri probatori in ordine ai danni subiti rispetto a quella diretta ad ottenere la risoluzione contrattuale per via giudiziale.

Va considerato, però, che la seconda delle due opzioni  garantirebbe il risarcimento del danno effettivo che potrebbe essere maggiore alla misura della caparra confirmatoria. Ma anche inferiore perché il creditore non riesce a dimostrare il danno.

Trattasi, all’evidenza, di una scelta che deve essere ponderata ed effettuata sulla base degli elementi che la parte ha a disposizione, il cui attento scrutinio si rende necessario per valutarne l’efficacia probatoria, anche attraverso un calcolo probabilistico.

E ciò in quanto il soggetto non inadempiente, una volta fatta una scelta in una piuttosto che nell’altra direzione, non può cambiare idea.

La questione appena evocata merita uno specifico, seppur breve, approfondimento atteso che in dottrina e giurisprudenza la soluzione  non appare univoca.

Si è sostenuto da una parte della dottrina (Bavetta:La Caparra,  Milano 1963 p. 17) che la parte non inadempiente che ha optato per la risoluzione giudiziale, avrebbe posto in essere un comportamento incompatibile con quanto disposto nel comma 2° dell’art. 1385 CC dimostrando per questo di aver rinunciato alla caparra.

Tale facoltà, liberamente esercitabile dal contraente non inadempiente, risponde ad un duplice interesse di quest’ultimo: quello di ottenere il ristoro del pregiudizio sofferto in tempi brevi e senza oneri probatori essendo il danno in re ipsa, attesa la funzione di liquidazione convenzionale anticipata dello stesso; quello, per altro verso, di ottenere il risarcimento integrale (che non è detto possa essere inferiore all’importo della caparra), che purtuttavia ha un prezzo, essendo il creditore onerato di dimostrare il danno subito nel suo preciso ammontare, secondo le regole generali.

L’alternatività dei rimedi costituisce espressione di un diritto potestativo del contraente non inadempiente, conferendo a quest’ultimo una posizione di forza rispetto a quella della controparte (in dottrina  v. F. Gazzoni, Manuale di diritto privato, Napoli, il quale  afferma che tale diritto soggettivo si manifesta come sintesi di una posizione di libertà, laddove il  suo titolare  è libero di esercitarlo o meno, e di una posizione di forza, laddove una volta esercitato , esso  è in grado di realizzare pienamente l’interesse).

Occorre ora esaminare il punctum pruriens relativo al “quando” può essere operata detta scelta.

La problematica investa questioni dibattute in dottrina e in giurisprudenza, tanto sotto il profilo del diritto sostanziale quanto di quello processuale.

Per non appesantire il presente elaborato, vanno sinteticamente ricordati i seguenti principi.

Va premesso che, qualora le parti, con riferimento al versamento di una somma di denaro effettuato al momento della conclusione di un contratto, abbiano adoperato la locuzione “caparra confirmatoria” la relativa dazione deve intendersi avvenuta a tale titolo, secondo il criterio ermeneutico  del  significato letterale salvo la presenza di circostanze o di situazioni oggettive di segno opposto che evidenziano l’uso improprio di tale espressione o di non aderenza alla situazione oggettiva (Cass. 25/05/2018 n° 12423).

Nel dubbio, se la somma sia stata versata a titolo di acconto o nel senso di caparra, si deve propendere per quest’ultima ipotesi (Cass. 22/08/1977 n° 3833; Tribunale di Modena 22/03/2011 n° 367; Tribunale di Isernia 20/03/2018 n° 171 le ultime due pubblicate su Giuffrè De Jure 2011 e 2018).

Ciò posto, è stato in pratica ritenuto dalla dottrina e in giurisprudenza che il momento in cui il contraente non inadempiente potrebbe “ritornare” sui  suoi passi, agendo per la risoluzione anziché attraverso l’esercizio del diritto di recesso o viceversa debba essere identificato con la notifica dell’atto introduttivo del giudizio.

Ragion per cui colui che, ricevuta la caparra confirmatoria,  si sia avvalso della facoltà di provocare la risoluzione del contratto mediante diffida ad adempiere “ante causam” può, in seguito, agire in giudizio rinunciando all’effetto risolutivo e esercitando il diritto di recesso, posto che il divieto di   modifica della domanda vale solo per quella giurisdizionale già proposta (v. Cass. 26/05/1989 n° 2557; Cass.18/11/2002 n° 16221; Cass. 21/02/2013 n° 358 da ultimo Cass. 03/11/2017 n° 26206, Tribunale di Reggio Emilia 02/02/2013 n° 358, Tribunale di Treviso 19/03/2013 n° 542).

Sotto tale profilo deve dunque considerarsi domanda nuova inammissibile e non una mera emendatio la modifica in corso del giudizio della originaria richiesta nel contesto delle due rigide alternative (recesso/risoluzione) di cui si è detto, tra le quali non sussiste identità di azione e, quindi, di petitum, laddove, nella prima, la modificazione giuridica che viene postulata scaturisce da una sentenza dichiarativa mentre, nella seconda, da una sentenza costitutiva(v. ex multis Cass. S.U. 14/01/2009 n° 553 già citata).

Diversa è l’ipotesi in cui, ai sensi dell’art. 1385, 3° comma, la parte abbia agito per l’esecuzione del contratto: in tal caso essa può, in sostituzione dell’originaria pretesa, legittimamente chiedere, nel corso del giudizio, il recesso del contratto ex art. 1385, 2° co. CC , senza incorrere nelle preclusioni dei “nova” poiché tale modificazione della originaria istanza costituisce legittimo esercizio di un perdurante diritto di recesso rispetto alla domanda di adempimento. 

In tal senso cfr. anche Cass. 24/11/2011 n° 24841, in una fattispecie in cui un promittente venditore di un bene immobile citava in giudizio il promittente acquirente, chiedendo la esecuzione in forma specifica (ex art. 2932 CC) dell’obbligo di concludere il contratto di compravendita.

La  parte promittente venditrice, nel corso del giudizio, modificava la richiesta invocando la facoltà di recesso tenendo sempre in considerazione l’inadempimento della controparte (conforme  Cass. 03/02/2015 n° 1901 e da ultimo Cass. 16/01/2018 n° 882.