L"art. 102 c. p. c., dalla rubrica: litisconsorzio necessario, così dispone: "se la decisione non può pronunciarsi che in confronto di più parti, queste debbono agire o essere convenute nello stesso processo. Se questo è promosso da alcune o contro alcune soltanto di esse, il giudice ordina l"integrazione del contraddittorio in un termine perentorio da lui stabilito."

La disposizione, piuttosto tautologica, postula ma non spiega il fenomeno della legittimazione ad agire o resistere necessariamente congiunta (v. ad es. LIEBMAN, Manuale, 1957, 149-150, ma anche già MORTARA, III, 502, 513)

- Si dovrebbe dunque, nell"analizzare il fenomeno del l. n., argomentare dalla possibilità, ammessa da molti, che il rapporto giuridico – s"intende: quello di diritto sostanziale – si atteggi a rapporto unico, ancorché coinvolgente più di due parti (contra se non sbaglio il CARNELUTTI).

Tuttavia, la "impossibilità di pervenire ad una concordia di opinioni intorno a nozioni come quella di rapporto giuridico polilaterale o della azione unica con pluralità di parti, e via dicendo", e il pericolo che, "se si impernia il l. n. su fondamenti così opinabili, la norma in bianco dell"art. 102" finisca "col lasciar campo libero … al mero arbitrio delle costruzioni concettuali degli interpreti" (DENTI, Appunti, RDProc, 1959, 31 ), consiglia di togliere tale ingombro dal terreno d"indagine.

E, in effetti, "il principio teorico della necessaria coincidenza fra parti della situazione sostanziale e parti del processo non opera nella pratica e ha un mero valore teorico …" (G. COSTANTINO, Contributo, 427).

- Secondo l"insegnamento del Chiovenda, il quale si riferiva ai "diritti potestativi, in quanto questi tendendo alla loro attuazione nel giudizio diano luogo a sentenze costitutive" dirette al mutamento di "un rapporto o stato giuridico uno", "l"impossibilità giuridica di pronunciare separatamente rispetto a più, si ha quando la sentenza resa rispetto a un solo fra i più non ha per sé alcun valore, inutiliter datur": in tali giudizi, secondo il C., il o i litisconsorti vanno accitati a giudizio non come obbligati, cui deve rivolgersi un comando contenuto nella legge, ma solo in quanto, per il principio del contraddittorio, l"effetto giuridico inerente alla sentenza del giudice non può prodursi se essi non siano tratti in giudizio (CHIOVENDA, Sul litisconsorzio necessario).

- Centrale sembrerebbe dunque il concetto di inutilità della sentenza, che sempre il C. esemplificava riferendosi a "ciò che Paolo disse del iudex nell"azione familiae erciscundae fra alcuni dei coeredi (inutiliter datur)".

- Ma, salvo ipotesi marginali (di frivola diseconomia per lo stesso postulante), "dedurre la necessità del litisconsorzio dalla inutilità della sentenza è impossibile, perché dell"utilità della sentenza non può essere giudice che la parte" (S. SATTA, Sul litisconsorzio n., RISG, 1955-56, 50).

Si è anche fatto notare "che l"errore sta nel confondere l"inutilità con l"inopportunità della decisione", e che persino nel giudizio di disconoscimento della paternità, se "la paternità sia affermata o negata senza il contraddittorio della madre sarebbe sconveniente, ma inutile nient"affatto, poiché una volta che la lite tra padre e figlio fosse decisa, secondo il contenuto della decisione, al padre o al figlio la decisione gioverebbe" (CARNELUTTI, Istituzioni, I, 241).

E, in effetti, una volta formatosi il giudicato formale, la decisione sarebbe sì inopponibile alla madre pretermessa dal giudizio, o, secondo altri, annullabile da parte di lei (con il mezzo dell"opposizione di terzo: così PROTO PISANI, Dell"esercizio dell"azione, 1121, e S. SATTA, 52), ma non mi pare si possa parlare di sentenza senz"altro inutile …

Cfr. anche DENTI, Appunti, 36; PAVANINI, Divisione giudiziale, 448-449; lo stesso SATTA; contra però CHIOVENDA, 442; COSTA, L"intervento in causa, 27; ANDRIOLI, Lezioni, 1961, I, 327-328; FABBRINI, Litisconsorzio, 825, nota 86; e VOCINO, RTDPC, 1971, 481.

- Poi, potrebbe pure dirsi che anche quando l"imposizione del l. risponda ad esigenze di ordine davvero logico-razionale, e quindi di funzionalità della tutela giurisdizionale, nondimeno sembra evidente che ciò non possa non essere finalizzato e/o giustificato, comunque, dalla opportunità di ottenere contributi istruttori, in senso lato ed improprio, da parte dei litisconsorti c.d. necessari (cfr. MATTIROLO, Trattato).

- Così che, detto questo, sembra necessario un approccio decisamente più pragmatico, con la conseguente inversione della "impostazione tradizionale del problema, secondo cui la questione fondamentale consiste nel verificare quando la sentenza è inutiliter data … e verificare invece quando … è utiliter data" (G. COSTANTINO, Contributo, 34), non essendo enucleabile una autonoma categoria del l. n., ovvero una omogenea serie di fattispecie in cui l"azione debba essere congiuntamente proposta da o contro più soggetti.

La giurisprudenza, infatti, tende ad affermare la necessaria "partecipazione di più parti al processo … in funzione del petitum … attraverso un"analisi dell"idoneità del provvedimento … a fornire all"attore" quell"utilità che dimostra di perseguire attraverso la proposizione della domanda (G. COST., 428).

Da questo punto di vista, appare preferibile la disposizione di cui all"art. 12, alinea, della legge processuale civile spagnola, che così recita: "cuando por razon de lo que sea objecto del juicio la tutela jurisdiccional solicitada solo pueda hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente considerados, todos ellos habran de ser domandados, como litisconsortes, salvo que la ley disponga expresamente otra cosa".