Interessi protetti - Beni, diritti reali -  Mazzon Riccardo - 21/11/2012

AZIONI DI NUNCIAZIONE: IL GIUDIZIO INTRODOTTO DALLA SECONDA FASE E' PETITORIO O POSSESSORIO? - Riccardo MAZZON

Anche in relazione alla qualificazione dell'azione di merito, eventualmente esercitata nella seconda fase, potranno essere utilizzati (previa valutazione di compatibilità con la fattispecie concreta oggetto d'analisi) i canoni dettati, dalla giurisprudenza, prima dell'entrata in vigore della legge n. 80 del 14 maggio 2005, quali

  • il rilievo che il giudice, secondo la propria motivata convinzione,

"tenuto conto che le azioni di nunciazione (art. 1171 e 1172 c.c.) sono preordinate a difesa sia della proprietà o di altro diritto reale, sia del semplice possesso, l'ordinario giudizio di merito successivo alla fase preliminare e cautelare ha natura petitoria o possessoria a seconda che la domanda, alla stregua delle ragioni addotte a fondamento di essa (causa petendi) e delle specifiche conclusioni (petitum), risulti, secondo la motivata valutazione del giudice, volta a perseguire la tutela della proprietà o del possesso" Cassazione civile, sez. II, 26/01/2006, n. 1519 Palmisano c. Mazzarisi Giust. civ. Mass. 2006, 1 Riv. giur. edilizia 2006, 6, 1234

(e non certo secondo il "nomen juris" utilizzato dalla parte:

"ove l'azione nunciatoria di nuova opera o di danno temuto, che è preordinata a difesa sia della proprietà, o di altro diritto reale, che del semplice possesso, sia proposta da soggetto che si qualifichi proprietario e possessore, l'ordinario giudizio di merito, successivo alla fase preliminare tendente ad ottenere un provvedimento cautelare idoneo ad ovviare al danno o al pericolo, ha natura petitoria o possessoria a seconda che la domanda, alla stregua sia delle ragioni ("causa petendi") addotte a fondamento di essa sia delle specifiche conclusioni ("petitum"), invece che in base al solo "nomen iuris" attribuitole dalla parte, risulti, secondo la motivata valutazione del giudice, volta a perseguire la tutela della proprietà o del possesso. giudice, volta a perseguire la tutela della proprietà o del possesso") Cassazione civile, sez. II, 05/12/1989, n. 5367 Zanetti c. Rovetta Giust. civ. Mass. 1989, fasc. 12

debba dare alle deduzioni e chiarificazioni fornite dall'attore,

"nel procedimento di denuncia di nuova opera l'identificazione della natura possessoria o petitoria della domanda al fine della sua devoluzione nella fase di merito, successiva a quella cautelare, alla competenza per materia del pretore, ovvero alla competenza del giudice da individuarsi secondo il criterio del valore, va fatta dando prevalente rilievo alle deduzioni e chiarificazioni fornite dall'attore" Cassazione civile, sez. II, 04/11/1995, n. 11526 Di Ciancia c. Molfese Giust. civ. Mass. 1995, fasc. 11 – conforme - Cassazione civile, sez. II, 07/10/1986, n. 5909 Rinaldi c. Lamartire Giust. civ. Mass. 1986, fasc. 10 – conforme - Cassazione civile, sez. II, 14/06/1983, n. 4076 Bernabei c. Condomonio Via Gozzadini Giust. civ. Mass. 1983, fasc. 6

specie (e soprattutto) nell'atto introduttivo della seconda fase:

"le azioni di nunciazione di cui agli art. 1171 c.c. e 1172 c.c. sono preordinate a difesa sia della proprietà o di altro diritto reale, sia del semplice possesso, e l'ordinario giudizio di merito, successivo alla fase preliminare o cautelare, ha natura petitoria o possessoria a seconda che la domanda, alla stregua delle ragioni poste a fondamento di essa e delle specifiche conclusioni, risulti volta a perseguire la tutela della proprietà o del possesso"; Tribunale Teramo, 16/03/2010, n. 110 - Giurisprudenza locale - Teramo 2010 - conforme - Tribunale Messina, sez. I, 01/12/2006, n. 4 V.A. e altro c. Avv. Salonia c. P.C. e altro c. Avv. Micali, Sciamone In iure praesentia 2007, 1, 79 (s.m.) - conforme, pur trattandosi di regime precedente all'istituzione del giudice unico di primo grado: Cassazione civile, sez. II, 15/12/1999, n. 14081 Miccoli e altro c. AntonazzoGiust. civ. Mass. 1999, 2538 – conforme - Cassazione civile, sez. II, 13/11/1997, n. 11221 Soc. La Serena coop. edil. c. Di Casola e altro Giust. civ. Mass. 1997, 2157

  • la determinazione delle regole che disciplineranno la seconda fase del procedimento, a seconda che si tratti di azione petitoria o possessoria (cfr. anche i capitoli diciottesimo, diciannovesimo e ventesimo del presente lavoro);

"ove la denunzia di nuova opera sia proposta in funzione della tutela d'una posizione possessoria, nella fase di merito successiva all'emissione delle misure interdittali - stante la natura bifasica del processo possessorio - va tutelato in sede di cognizione piena l'interesse della parte istante al mantenimento della situazione di fatto, senza che "ex adverso" possano introdursi questioni petitorie circa la legittimità del possesso (nella specie, dato atto che l'istante da anni godeva d'una servitù di veduta sul fondo vicino, s'è ritenuta d'ufficio irrilevante ogni contestazione circa la titolarità del diritto reale, e si sono dettate disposizioni perché la nuova opera edilizia iniziata dal vicino non incidesse sulla preesistente situazione di fatto)" Tribunale Ariano Irpino, 11/01/2002 Ciriello c. Barrasso Giur. merito 2002, 388 

  • o l'insufficienza, ai fini della qualificazione de qua, dell'assunto, formulato dall'attore, di essere proprietario, ben potendo tale spendita del titolo assumere connotati "ad colorandum possessionis":

"in tema di azioni di nunciazione per qualificare la domanda come petitoria non è sufficiente che l'istante si sia dichiarato proprietario del bene di cui abbia chiesto la tutela, potendo il titolo di proprietà esser stato richiamato, in difetto di specificazione, solo ad colorandam possessionem" Cassazione civile, sez. II, 29/05/1986, n. 3646 Vacante c. Vacante Giust. civ. Mass. 1986, fasc. 5 – conforme - Cassazione civile, sez. II, 10/06/1998, n. 5719 Di Prima e altro c. Barbagallo Giust. civ. Mass. 1998, 1262

 Si confronti, ad esempio, la seguente, interessante pronuncia, in ambito di richiesta demolizione d'immobile:

"in tema di denuncia di nuova opera, ai fini della determinazione della competenza per la fase di merito, ove il denunciante abbia dichiarato di agire a tutela del suo possesso e tale intento abbia ribadito nella fase di merito, resta senza rilievo il fatto che lo stesso abbia chiesto la condanna del convenuto ad arretrare una costruzione o ad eliminare delle aperture, non bastando ad attribuire alla domanda natura petitoria piuttosto che possessoria, in quanto anche le azioni possessorie importano la condanna ad un facere ove questo costituisca l'unico mezzo per eliminare la turbativa sofferta". Cassazione civile, sez. II, 18/02/1987, n. 1759 Tribunale Rossano c. Ausilio Giust. civ. Mass. 1987, fasc. 2