Una società in house può risultare di diritto privato

Quali sono i requisiti da valutare?

Il Consiglio di Stato, specie avuto riguardo al rapporto di lavoro, ha ritenuto la società in house di diritto privato

Il Tar Campania, Napoli, sez. III, con sentenza n. 02569/2015, con riferimento ad un bando di concorso pubblico, per soli titoli, per la copertura ad un posto di segretario generale dell"autorità di bacino regionale ed interregionale, aveva respinto il ricorso di un concorrente che si era visto assegnare un punteggio, previsto dal bando, riferito all"esperienza in "società private", quando, egli ha ritenuto la società in cui ha prestato servizio precedentemente alla pubblicazione del bando quale società in house, nata dalla trasformazione in società di capitali di un consorzio tra comuni.

I giudici amministrativi campani hanno ritenuto che sebbene la società risultava affidataria di servizi di natura pubblica secondo la formula dell"in house providing essa deve comunque essere sottoposta al regime di diritto privato. Il Tar ha motivato la propria decisione sulla base dell"assunto che "le richiamate nozioni di organismo di diritto pubblico e di impresa pubblica – rinvenibili, rispettivamente, ai commi 26 e 28 dell"art. 3 d. lgs. 163/2006 – si limitano ad ampliare ovvero circoscrivere l"ambito di applicazione delle direttive comunitarie 2004/17 e 2004/18 in tema di appalti pubblici e del d. lgs. 163/2006, a soggetti fondamentalmente privati, in considerazione dell"influenza proprietaria e del controllo su di essi esercitato da uno o più soggetti pubblici". In altri termini, il Tar Campania ha stabilito che ancorché sottoposto a controllo / influenza pubblico/a il soggetto giuridico non perde le proprie caratteristiche di società di diritto privato.

Il Consiglio di Stato, Sez. V, chiamato a pronunciarsi sull"appello avverso la sentenza di primo grado, con sentenza 28 settembre 2015, n. 4510, ha respinto il ricorso stabilendo quanto segue:

1. dall"affidamento diretto al soggetto privato (in house) non dipende naturaliter la natura pubblica della società affidataria, anche volendo considerare la medesima alla stregua di una longa manus della P.A. controllante/affidante il servizio;
2. l"ordinamento comunitario fa riferimento alle modalità di gestione ed organizzazione degli affidamenti diretti di lavori, servizi e beni alla luce dei principi di non discriminazione, pari trattamento e trasparenza che stanno alla base dell"esenzione dall"obbligo di gara;
3. l"art. 12 della direttiva 2014/24/UE esclude alle condizioni di cui alla direttiva medesima dal proprio ambito applicativo, l"affidamento in house aggiudicato da "un"amministrazione aggiudicatrice a una persona giuridica di diritto pubblico o di diritto privato";
4. l"affidamento in house, pertanto, risulta indifferente dalla natura giuridica pubblica o privata del soggetto affidatario;
5. il diritto interno (cfr. Cons. St. sez. VI, 26.5.2015, n. 2660) richiede la presenza di indici , salienti "da cui inferire la natura pubblica, elementi strutturali, sostanziali e funzionali del tutto autonomi rispetto a quelli di scaturigine comunitaria".

Secondo tali criteri ermeneutici, il Consiglio di Stato, avuto riguardo al caso di specie, ha ribadito che si deve considerare il regime giuridico che conforma l"attività degli organi societari, gli atti adottati e il rapporto di impiego con i dipendenti. Con riferimento a questo ultimo aspetto, la società deve rientrare – secondo il giudizio dei giudici di Palazzo Spada – nel genus delle società di diritto privato, atteso che il rapporto d"impiego non è soggetto alla disciplina di cui al d. lgs. n. 165/2001, bensì è assoggettato interamente al diritto del lavoro privato.

Tanto basta, dunque, per qualificare la natura giuridica di diritto privato della società.

Ancora una volta, possiamo confermare la difficoltà insita nel nostro ordinamento giuridico di addivenire ad una chiara ed univoca interpretazione della natura giuridica delle società in house, "schiacciate" tra norme di diritto pubblico e disciplina societaria di diritto privato