Deboli, svantaggiati - Persone con disabilità -  Valeria Cianciolo - 09/09/2016

Aspetti civili e fiscali della Legge sul Dopo di noi – di Valeria Cianciolo

Uno dei problemi che rende difficile, a volte paralizzante il dialogo tra famiglie e servizi, è l'incertezza del "dopo": "dopo" la nascita di un bambino disabile..., "dopo" quel trattamento riabilitativo..., "dopo" la scuola, "dopo" la morte dei genitori.

Il non poter avere una ragionevole sicurezza sul "dopo" che il proprio figlio dovrà affrontare spesso determina nei genitori sfiducia, distacco e un rapporto a volte antagonista con i servizi.

La legge si inserisce in una giungla di norme non integrate tra loro, che sul piano pratico portano frammentazione nelle politiche sociali per la disabilità, dato non trascurabile per le difficoltà di integrazione tra sociale e sanitario.

La legge ora c"è. Alcune riflessioni meritano di essere fatte.

Accudirli per poi lasciarli andare e consentire la loro piena inclusione sociale. E' questo l'obiettivo esistenziale di tutti i genitori.

Avere un figlio disabile, non autosufficiente per la sua invalidità, rappresenta  una delle più grandi sciagure umane. Sciagura ancora più grande quando il genitore prova ad immaginare il possibile destino del figlio dopo la sua morte. L"unica ancora di salvezza di quel figlio potrà essere soltanto la dubbia generosità degli altri figli o dei parenti più vicini.

Il 25 giugno scorso è entrata in vigore la Legge 22 giugno 2016, n. 112, portante "Disposizioni in materia di assistenza in favore delle persone con disabilità grave prive del sostegno familiare", subito conosciuta come Legge sul "Dopo di noi".

La legge era attesa da tempo ed è volta, come recita l'art. 1, a favorire il benessere, la piena inclusione sociale e l'autonomia delle persone con disabilità.

Le misure previste dalla legge 112/06 si aggiungono ai livelli essenziali di assistenza e agli altri interventi di cura e sostegno previsti dalla legislazione vigente in favore delle persone con disabilità, che non derivi da invecchiamento, o comunque connessa con l'avanzare dell'età anagrafica, quando siano privi di alcun sostengo familiare perché:

1) mancano entrambi i genitori

oppure

2) i genitori seppur ancora in vita non siano in grado di provvedere

oppure

3) è necessario provvedere per "il dopo di noi" cioè quando i genitori non saranno più in vita.

Per raggiungere tali scopi, si è prevista un'univoca definizione delle prestazioni assistenziali da garantire in tutto il territorio nazionale, istituendo un "Fondo per l"assistenza alle persone con disabilità grave prive del sostegno familiare" con una dotazione di oltre 180 milioni di Euro in tre anni (art. 3).

Oltre a tali misure, la legge mira ad incidere anche sul settore privato, promuovendo la stipula di polizze di assicurazione, di trust, di vincoli di destinazione ex 2645 ter c.c., di fondi speciali da contratti di affidamento fiduciario, in favore di persone con disabilità grave (art. 1, comma 3), attraverso regimi fiscali di favore.

In sostanza, la legge prevede facoltà messe a disposizione dei privati, attraverso la previsione di incentivi di natura prevalentemente fiscale.

 In cosa consistono queste agevolazioni?

Quanto alle polizze assicurative: nella detraibilità  a decorrere dal 1 gennaio 2017 delle spese sostenute per le stesse se hanno ad oggetto il rischio morte e finalizzate alla tutela delle persone con disabilità.

Il premio sarà detraibile a partire dal periodo di imposta in corso al 31.12.2016 nella misura di € 750 , anziché € 530.

Quanto ai trust ai vincoli di destinazione e ai contratti di affidamento fiduciario con decorrenza dal 1 gennaio 2017 le agevolazioni consisteranno nell'esenzione dalle imposte di successione e donazione, dall'imposta di bollo e nella soggezione a  imposta fissa di registro ipotecaria e catastale.

In pratica, si pagheranno € 200 per l"imposta di registro, € 200 per l"imposta ipotecaria, € 200 per l"imposta catastale. E poi, € 35 per la trascrizione ed € 35 per la voltura.

Non è dovuta l'imposta di bollo neppure sulle copie e non è dovuta l'imposta di successione: il comma 7 dell"art. 6 prevede che "gli atti, i documenti, le istanze, i contratti, nonché le copie dichiarate conformi, gli estratti, le certificazioni, le dichiarazioni e le attestazioni posti in essere o richiesti" dal soggetto che gestisce il patrimonio separato (trustee, fiduciario o gestore) siano esenti dall"imposta.

Possibili sono le agevolazioni IMU, condizionate però all"autonomia dei Comuni.

 Lo strumento negoziale

L'art. 6 indica beni e diritti conferiti in trust, ovvero gravati da vincoli di destinazione ex art. 2645-ter cod. civ.  ovvero ancora destinati ai fondi speciali di cui al comma 3 dell'art. 1.

È invece una figura nuova, appositamente coniata dalla nuova legge, quella dei "fondi speciali" composti di beni sottoposti a vincolo di destinazione e disciplinati con contratto di affidamento fiduciario. Di tale figura, di origine puramente dottrinale, la legge non fornisce una disciplina.

 Il contratto di affidamento fiduciario. E" una figura nuova?

Possiamo definire il contratto di affidamento fiduciario come un contratto di diritto civile, in grado di raggiungere i medesimi effetti essenziali del trust (affidamento fiduciario di beni/diritti destinati e "segregati" al fine della realizzazione di un programma destinatorio).

Il contratto di affidamento fiduciario [1] è un contratto in virtù del quale un soggetto (Affidante) si affida e trasferisce ad altro soggetto (Affidatario) beni/diritti con l"intesa che quest"ultimo li gestisca (anche disponendone) al fine di eseguire un determinato programma destinatorio (meritevole di tutela secondo il nostro ordinamento giuridico ai sensi dell"art. 1322 cod. civ.) [2].

La proprietà affidata è un" ordinaria proprietà o diritto previsto nel nostro codice civile: potrebbe trattarsi del diritto di proprietà o di altro "diritto reale" trasmissibile, sia su beni immobili che su beni mobili, denaro, complessi di beni quali l"azienda; ma potrebbe anche trattarsi di qualsiasi altro diritto non "reale" quale crediti, posizioni contrattuali, quote sociali, titoli e simili.

E se ci pensiamo un momento, l"affidamento di un bene o diritto in funzione della realizzazione del programma destinatorio è inquadrabile nell"unica figura contrattuale gestoria prevista nel nostro codice civile: il mandato di cui agli artt. 1703 e ss. del cod. civ.

Fondamentale, in questa figura giuridica, è il programma destinatorio, in quanto informa l"intero negozio giuridico e ne costituisce la "causa concreta"[3]. E la Legge sul "Dopo di noi" prevede un" obbligazione assistenziale a favore di persona invalida e sola, per il periodo futuro della sua vita o meglio, prevede un"obbligazione assistenziale a sostegno di "un bisogno individuale insostenibile" di una persona indubbiamente meritevole di tutela.

 

Quale la differenza fra contratto di affidamento fiduciario e "negozio di destinazione" ex art. 2645 ter cod. civ?

Il contratto di affidamento fiduciario ha impostazione radicalmente diversa rispetto al negozio di destinazione ex art. 2645 ter cod. civ..

Il primo è un contratto di affidamento di un programma destinatorio che si stabilisce fra due soggetti, ossia, un"attività che deve esser svolta per la sua realizzazione, fornendo gli strumenti per la sua esecuzione (c.d. provvista), che per questo trovano "segregazione" in forza delle norme sul mandato (art. 1707 cod. civ.).

Il "negozio di destinazione" ex art. 2645 ter cod. civ. ha come riferimento diretto ed esclusivo il bene, o mobile registrato, su cui viene apposto un vincolo di destinazione per la "realizzazione di interessi meritevoli...".

Fedecommesso familiare ex art. 692 cod. civ., trust e contratti di affidamento fiduciario a tutela del disabile. Strumenti diversi

Preordinata alla tutela del figlio, del nipote o del coniuge interdetto, ma non a quella di altri soggetti deboli, è l"attuale sostituzione fedecommissaria disciplinata dall"art. 692 cod. civ., come rinnovellato dopo la riforma del 1975[4]. I limiti di tale sostituzione sono, come è noto, estremamente ristretti e risultano amplificati nella loro negatività sopra tutto con riferimento a soggetti deboli, come il disabile non autosufficiente, ma pienamente capace di intendere e di volere.

Il fedecommesso appartiene al diritto successorio; il trust, invece, è, il più delle volte, atto tra vivi. Inoltre, nel caso del fedecommesso assistenziale i beni non rientrano in famiglia, in quanto essi sono ormai da devolvere alle persone oppure agli enti che hanno avuto cura del disabile interdetto; nel caso del trust, invece, può avvenire esattamente il contrario.[5]

La nuova filosofia della protezione degli incapaci e la restrizione dell"ambito di operatività dell"interdizione hanno reso di fatto impraticabile, ancor più che per il passato, il ricorso alla sostituzione fedecommissaria familiare, disciplinata dall"art. 692 cod. civ., mentre l"introduzione dell"amministrazione di sostegno ha reso frequente il ricorso al trust.

Forma dell'atto

Importante ai fini dell'applicabilità dell'art. 6 della Legge sul "Dopo di noi", il requisito di forma, poiché il comma 3 dell'art. 6 prevede che le esenzioni e agevolazioni in esso previste si applichino a condizione che l'istituzione del trust ovvero il contratto di affidamento fiduciario che disciplina i fondi speciali di cui al comma 3 dell'articolo 1 ovvero la costituzione del vincolo di destinazione di cui all'articolo 2645-ter del codice civile, avvengano per atto pubblico.

Il Notaio è padrone assoluto della materia.

 Cosa indicare nell'atto

Poniamo il caso che si adotti lo strumento del contratto di affidamento fiduciario.

L'elencazione di seguito è una parafrasi della legge.

a) identificare in maniera chiara e univoca i soggetti coinvolti e i rispettivi ruoli.

Questa la clausola che potrebbe inserirsi:

"l"Affidante:

1) nubile, ha un unico figlio, Caio, di dodici anni che vive con lei nato dalla sua unione con… il quale pur non dividendo la loro stessa dimora ha un ottimo e quotidiano rapporto con Caio e del tutto sereno con l"Affidante; Caio è stato vittima di un grave incidente stradale in cui ha riportato un importante trauma che gli ha causato un lungo stato di coma rispetto agli esiti del quale, consistenti in deficit motori, psichici e mentali ha recuperato uno stato che gli consente un"esistenza alla quale appartengono alcuni ambiti di autonomia ma in cui permangono difficoltà e limitazioni consistenti prevalentemente, al di là di modeste problematiche fisiche, in notevoli difficoltà di concentrazione, della memoria, nonché in particolare fragilità ed instabilità dell"equilibrio psichico

2) pur impegnata nella sua attività di ….si occupa totalmente di Caio, della sua educazione, del suo mantenimento, dell"organizzazione della sua vita quotidiana avendo cura di ogni sua necessità ed utilità;

3) consapevole della propria responsabilità genitoriale e della estrema incertezza del futuro, nelle sue mutevoli e non prevedibili contingenze di Vita, desidera che Caio:

i. non abbia mai a risentire di situazioni o vicende personali ed economiche che negli anni a venire possano riguardarla;

ii. e che gli siano garantiti nel corso del tempo cura, educazione, mantenimento e continuità degli spazi familiari a partire dalla attuale abitazione quale (concreto) spazio affettivo per decorose condizioni di vita e luogo elettivo per custodire, soddisfare e valorizzare i suoi bisogni, interessi ed inclinazioni preservando sia il valore storico affettivo (di "rifugio" e "riferimento") sia quello economico di Casa di abitazione;

4) reputa, ad oggi, il proprio fratello, sposato e senza figli, la persona ideale (per il rapporto di profondo affetto e concreta vicinanza a X) a cui rimettere il compito di realizzare il proprio intento rispondente ad una finalità di solidarietà familiare, meritevole di tutela;

b) descrivere la funzionalità e i bisogni specifici delle persone con disabilità grave, in favore delle quali sono istituiti.

c) indicare le attività assistenziali necessarie a garantire la cura e la soddisfazione dei bisogni delle persone con disabilità grave, comprese le attività finalizzate a ridurre il rischio della istituzionalizzazione delle medesime persone con disabilità grave. Ad esempio, si potrebbe inserire una formula di questo tipo: "…che gli siano garantiti nel corso del tempo cura, educazione, mantenimento e continuità degli spazi familiari a partire dalla attuale abitazione quale (concreto) spazio affettivo per decorose condizioni di vita e luogo elettivo per custodire, soddisfare e valorizzare i suoi bisogni, interessi ed inclinazioni preservando sia il valore storico affettivo (di "rifugio" e "riferimento") sia quello economico di Casa di abitazione"

d) individuare a seconda della tipologia di atto utilizzato gli obblighi del trustee, del fiduciario e del gestore, con riguardo al progetto di vita e agli obiettivi di benessere che lo stesso deve promuovere in favore delle persone con disabilità grave

e) indicare gli obblighi e le modalità di rendicontazione a carico del trustee o del fiduciario o del gestore. Ad esempio: A. L"Affidatario Fiduciario 1. mantiene una contabilità accurata e la documentazione di ogni operazione; 2. consegna annualmente l"inventario del Fondo Affidato: a. all"Affidante; b. al Garante del Contratto, qualora vi sia; 3. trascrive l"inventario e il rendiconto nel Libro degli Eventi.

f) prevedere che gli esclusivi beneficiari siano le persone con disabilità grave;

g) prevedere che i beni siano destinati esclusivamente alla realizzazione delle finalità assistenziali delle persone con disabilità grave. La formula da inserire potrebbe avere questo tenore: "assicurare la realizzazione del fine di solidarietà familiare a vantaggio di X (anche oltre la morte o sopravvenuta incapacità proprie, di… e successivi affidatari del compito) in forza di un programma così funzionalmente caratterizzato; ii. destinandovi un valore patrimoniale già individuato nell"unità immobiliare facente parte del fabbricato in Comune di …, in appresso meglio descritta, di attuale proprietà esclusiva dell"Affidante, il quale rappresenta una dimora idonea per Caio e comunque un valore tale da potere far fronte, se adeguatamente liquidato, impiegato e reinvestito, ad ogni diversa esigenza finanziaria - sottesa alla vita futura di Caio -, che si manifesti prioritaria rispetto alle odierne disponibilità: la proprietà dell"immobile de quo "affidata" (al fratello) diviene una proprietà "dovuta" a vantaggio esclusivo di Caio al quale soltanto spetta il Bene Affidato o le trasformazioni ed utilità dallo stesso nascenti"

h) individuare il soggetto preposto al controllo delle obbligazioni imposte a carico del trustee o del fiduciario o del gestore e i criteri per la sua sostituzione (in tal senso riterrei vada letta la  previsione per cui "tale soggetto deve essere individuabile per tutta la durata del trust o dei fondi speciali o del vincolo di destinazione");

i) stabilire che il termine finale di durata sia la data della morte della persona con disabilità grave;

i) stabilire la destinazione del patrimonio residuo.

 

I destinatari della Legge

Come si evince dall'art. 1, comma 2, sono i disabili "gravi", come definiti dall'art. 3, comma 3 della l. 5 febbraio 1992, n. 104, che definisce tali coloro la cui autonomia personale, correlata all'età, rende necessario un'assistenza permanente e continuativa.

 

Non solo i genitori possono stipulare a favore dei figli

Dal punto di vista soggettivo, questi negozi non debbono essere istituiti solo dai genitori a favore dei figli disabili, come potrebbe emergere da una prima lettura dell"art. 1: dalle disposizioni che disciplinano gli strumenti negoziali per la separazione patrimoniale non emerge alcun riferimento al necessario rapporto di discendenza tra disponente e beneficiario disabile.

Pertanto, i benefici fiscali debbono essere riconosciuti anche ai vincoli costituiti da chiunque, purché a favore di soggetti con grave disabilità.

 

Cosa succede alla data di cessazione del trust

Può accadere:

- la retrocessione del bene immobile a favore del costituente in conseguenza della cessazione del trust, del vincolo o del negozio di affidamento fiduciario.

In tal caso, la stessa gode dell'esenzione delle imposte di successione e donazione nonchè dell'imposta ipotecaria e catastale in misura fissa

oppure

- la devoluzione ulteriore del bene immobile o mobile registrato a favore di ulteriori beneficiari.

In questo caso la cessione sconta l'imposta di successione e donazione in misura ordinaria tenendo conto del rapporto di parentela tra costituente e beneficiario finale



[1] M. Lupoi, Istituzioni del diritto dei trust e degli affidamenti fiduciari, Padova, e Atti istitutivi di trust e contratti di affidamento fiduciario, Milano

[2] E" necessario che tali effetti giuridici siano, secondo le regole generali, "diretti a realizzare interessi meritevoli di tutela secondo l"ordinamento giuridico" (art. 1322, II comma cod. civ.). Anche nel trust è richiesto, quale condizione di riconoscimento nel nostro ordinamento giuridico (art. 18 della Convenzione dell"Aia: "Le disposizioni della Convenzione possono essere disattese qualora la loro applicazione sia manifestamente contraria all"ordine pubblico"). Sulla sostanziale equivalenza tra le due formule ("interessi meritevoli di tutela secondo l"ordinamento giuridico" e "ordine pubblico"), si è evoluta autorevole dottrina: R. Sacco, Le elaborazioni degli effetti contrattuali. La qualificazione, in Il Contratto, tomo II del Tratt. di Dir. priv. 1993, Torino, 1993, p.419 s.; V. Roppo, Il contratto, p. 425., in Tratt. Dir. priv., Milano, 2001.

[3] Sulla causa in concreto: C.M. Bianca, Il contratto, in Diritto civile, Milano, 1984, p.425 s.; F. Gazzoni, Manuale di diritto privato, Napoli, XV pp. 807-808; M. Giorgianni, voce Causa, in Enc. dir., Milano, 1960, vol. VI, p. 573; GB. Ferri, Causa e tipo nella teoria del negozio giuridico, Milano, 1968, p. 370 ss; M.C. Diener, Il contratto in generale, p. 342, Milano, 2011. In giurisprudenza si fa riferimento agli interessi perseguiti, in concreto, dalle parti in Cass. civ., sez. III, 8 maggio 2006, n. 10490, Foro it. Rep., 2006, voce Contratto in genere, n. 438.

[4] A. Palazzo, Le successioni, in Trattato di diritto privato, a cura di Iudica e Zatti, I, Milano, 2000

[5] E" forte l"esigenza di ripensare la stessa sostituzione fedecommissaria. A riguardo G. Pacia, Sostituzione fedecommissaria tra tradizione e modernità, in Riv. not., 2008, 555 ss..




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