Diritto, procedura, esecuzione penale - Reo, vittima -  Redazione P&D - 12/11/2019

Art. 73, DPR 309/1990: una norma, tante modifiche - Dalila Quarta

La disciplina sugli stupefacenti, nel tempo, ha posto molteplici problemi di natura ermeneutica che, in considerazione delle ricadute sul piano applicativo, hanno dato la stura ai plurimi interventi modificativi di cui ci si accinge a trattare.

Tuttavia, prima di illustrare la “stratificazione” di modifiche registratesi sull’art.73, si ritiene opportuna la previa esegesi del reato contemplato dalla norma in commento.

Al primo comma la norma sanziona un vasto insieme di condotte logicamente compatibili con la finalità dello spaccio. Trattasi, dunque, di un reato connotato da un ampio raggio applicativo, tanto sul piano oggettivo – stante il lungo elenco di condotte suscettibili di integrarne gli estremi – quanto sul versante soggettivo.

Soggetto attivo del reato di cui all’art. 73 c. 1, infatti, è “chiunque, senza l’autorizzazione di cui all’art. 17” pone in essere taluna delle condotte vietate dalla disposizione in commento. Si è, quindi, in presenza di un reato la cui vasta portata applicativa, al di là delle evidenze di carattere strutturale appena richiamate, impone anche delle riflessioni di rilievo sostanziale.

Più volte, infatti, tanto in dottrina, quanto in giurisprudenza, si è discusso in merito allo scopo perseguito dal Legislatore con la repressione delle condotte idonee ad immettere sostanze stupefacenti sul mercato.

In proposito, è bene porre in luce come, ad un orientamento rimasto pressoché minoritario, secondo il quale la ratio legis consisterebbe nell’esigenza di tutelare la salute individuale, si è contrapposto l’orientamento maggioritario che, invece, ravvisa la ratio della disciplina in esame nella protezione di beni “sovrastanti” la salute dei singoli individui: la salute pubblica, l’ordine pubblico, la sicurezza.

Il che, non solo si pone in linea con le statuizioni rese dalla giurisprudenza interna, sia costituzionale che di legittimità, ma – a ben vedere – trova conforto anche in molteplici richiami di matrice europea.

Basti considerare la decisione quadro n. 2004/757/GAI che prende le mosse proprio dall’esigenza di instaurare un clima di collaborazione fra Stati per la lotta ad una vasta schiera di reati la cui repressione richiede l’adozione di misure transfrontaliere. Fra questi, brillano per la loro importanza, ma anche – e forse soprattutto – per la loro possibile “connessione”, i reati di criminalità organizzata e narcotraffico.

È noto che il traffico di sostanze stupefacenti, spesso, è anche una delle attività di principale interesse per la criminalità organizzata. Da qui, l’ampiezza non solo applicativa, ma anche “protettiva” dell’art. 73, il cui bene giuridico, con espressione dalle larghe maglie, è stato spesso identificato dagli interpreti nella “salvaguardia delle generazioni future”.

Ciò posto – pur senza pretesa di esaustività – per una più completa esegesi dell’art. 73 non ci si può esimere dal raffrontare il c.1 con il comma 5. Ed infatti, mentre la fattispecie contemplata dal c.1 configura l’ipotesi “ordinaria” del reato di produzione, traffico e detenzione di stupefacenti, il c.5 delinea la corrispondente fattispecie di “lieve entità”.

Gli spunti di problematicità che la norma pone per il modo in cui è formulata sono diversi.

È stata a più riprese lamentata la scarsa determinatezza del 5°comma, laddove non fornisce all’interprete dei margini certi entro i quali ricavare il significato della levitas, non ulteriormente definita.

A tale indeterminatezza seguirebbe un’ampia discrezionalità del giudice in sede applicativa, con conseguente, plausibile, vulnerazione delle garanzie costituzionali sottese al principio di legalità in materia penale.

La disposizione de qua è stata oggetto di importanti interventi legislativi che, però, non hanno avuto cura di porre rimedio all’evidenziato profilo di criticità della formulazione normativa. Infatti, le modifiche che hanno riguardato l’art. 73 c. 5, precipuamente hanno inciso sulla natura giuridica della fattispecie ivi contemplata e sull’annesso trattamento sanzionatorio.

Il testo originario del 5° comma configurava una circostanza attenuante ad effetto speciale indipendente, che puniva con la reclusione da 1 a 6 anni i fatti “lievi” concernenti le droghe “pesanti” e con la reclusione da 6 mesi a 4 anni i fatti lievi relativi alle droghe leggere.

Successivamente, con l’art. 4 bis del D.L. 272/2005 – in seguito dichiarato incostituzionale con la sentenza costituzionale n. 32/2014 – è stata soppressa l’originaria distinzione fondata sul “tipo” di sostanza impiegata e lo scarto tra l’ipotesi ordinaria e quella lieve è stato connotato dalla continuità sanzionatoria tra il massimo edittale previsto per l’ipotesi lieve (da 1 a 6 anni di reclusione, oltre multa) ed il minimo edittale previsto per l’ipotesi ordinaria (da 6 a 20 anni di reclusione, oltre multa).

Ulteriori modifiche sono poi seguite con il successivo art. 2 del D.L. 23 dicembre 2013 n.146 (convertito con modificazioni nella Legge 21 febbraio 2014 n. 10) che ha trasformato la circostanza attenuante di cui all’originario art. 73, c.5, in una fattispecie di reato autonoma, abbassando, inoltre, il massimo edittale dell’ipotesi “lieve” da 6 a 5 anni di reclusione, oltre multa.

Preme evidenziare che, a seguito della sentenza costituzionale n. 32/2014, è tornata in vigore l’originaria formulazione dell’art.73, ma l’ultima modifica riguardante il comma 5 non è stata travolta. Ciononostante, la norma de qua è stata interessata, in seguito, da un ulteriore intervento modificativo (ex D.L. 36/2014 conv. in L. 79/2014) che ha abbassato il minimo edittale a 6 mesi ed il massimo a 4 anni di reclusione, oltre multa.

Risultato di tale compulso avvicendarsi di modifiche normative è stato il profondo divario sanzionatorio creatosi tra il 1° comma ed il 5°comma dell’art. 73. Il minimo edittale previsto per l’ipotesi ordinaria, infatti, è divenuto pari al doppio del massimo previsto per l’ipotesi lieve. Il che ha dato impulso a molteplici censure di incostituzionalità della norma, sul rilievo della “anomalia sanzionatoria” in essa registrata. Le doglianze che in più occasioni hanno interessato l’art. 73 sono accomunate dal rilevato contrasto tra il regime sanzionatorio innanzi descritto ed il principio di proporzionalità tra reato e pena.

Tale principio ha assunto una sempre maggiore pregnanza nel diritto vivente, sia interno che europeo, e trova il proprio appiglio normativo tanto nel dettato Costituzionale – segnatamente negli artt. 3 e 27 Cost. – quanto sul versante Convenzionale, nell’art. 49 della Carta di Nizza.

Trattasi di un principio strumentale alla realizzazione del fine rieducativo della pena: una reazione sanzionatoria eccessiva rispetto all’effettivo disvalore del fatto commesso viene percepita come ingiusta dal condannato e non è, quindi, in grado di assolvere lo scopo riabilitativo, di reinserimento sociale del reo cui, invece, dovrebbe tendere la pena, al di là dello scopo meramente punitivo.

Alla luce di siffatte considerazioni, si spiega la crescente sensibilità mostrata dal diritto vivente per le questioni in materia di proporzionalità. Soprattutto, si spiega la decisione della Corte Costituzionale – resa con la recentissima sentenza 8 marzo 2019 n. 40 – di intervenire in via correttiva per porre rimedio alla innanzi illustrata “anomalia sanzionatoria” interna all’art. 73: “non può essere ulteriormente differito l’intervento di questa Corte, chiamata a porre rimedio alla violazione dei principi costituzionali evocati, con conseguente accoglimento delle questioni di legittimità prospettate dal giudice rimettente, il quale chiede che sia dichiarata l’illegittimità costituzionale di tale disposizione, nella parte in cui prevede un minimo edittale di otto anni, anziché di sei anni”. “PQM. la Corte Costituzionale dichiara l’illegittimità costituzionale dell’art. 73 c.1, del D.P.R. 9 Ottobre 1990, n. 309, nella parte in cui prevede la pena minima edittale della reclusione nella misura di anni otto anziché di sei”.

Ciò posto, pur senza ripercorrere, nello specifico, tutti i passaggi della pronuncia citata, preme evidenziare alcuni punti salienti della relativa motivazione.

La Corte ha individuato l’abbassamento del minimo edittale previsto per il c.1 (da 8 a 6 anni di reclusione) quale rimedio alla rilevata sproporzione. Tanto, alla stregua di quanto aveva già fatto il Legislatore nel 2006, atteso che: “la pena dei sei anni è stata ripetutamente indicata dal legislatore come misura adeguata ai fatti “di confine” che nell’articolato e complesso sistema punitivo dei reati connessi al traffico di stupefacenti si pongono al margine inferiore delle categorie di reati più gravi o a quello superiore della categoria dei reati meno gravi” (Corte Cost. n. 40/2019).

Allineandosi al filone giurisprudenziale inaugurato dalla sentenza costituzionale n. 236/2016 – secondo cui la Corte Costituzionale può sostituire con il proprio decisum le scelte sanzionatorie del Legislatore, a condizione che la misura sostitutiva sia conforme ad altra già presente nel sistema (cd. canone “delle rime obbligate”) – la Consulta ha individuato una soluzione già predisposta dall’ordinamento, non frutto, quindi, di una non ammissibile discrezionalità politico-criminale.

Il Giudice delle Leggi ha avuto cura di precisare che gli artt. 4 bis e 4 vicies ter del D.L. 272/2005 – così come convertito – erano stati dichiarati incostituzionali per vizi procedurali, non per ragioni sostanziali, sicché la misura minima della pena stabilita in 6 anni di reclusione non risentirebbe di fattori di arbitrarietà: la soluzione individuata, “a rime obbligate”, fra le scelte politico criminali già compiute dal legislatore del 2006, costituisce una garanzia avverso le violazioni del principio della riserva di legge in materia penale, e “si situa coerentemente lungo la dorsale sanzionatoria prevista dai vari commi dell’art. 73 D.P.R. 309/1990”.

Con la sentenza n. 179/2017 la Corte costituzionale, a fronte di una pronuncia di inammissibilità, aveva già invitato il Legislatore a farsi carico delle criticità che in punto di proporzione erano state rilevate nella norma in commento. A cagione del mancato intervento correttivo ad opera del Legislatore, la Corte non manca di sottolineare la natura necessitata, e non più procrastinabile, della propria soluzione rimediale.

Ne deriva, alla luce di siffatte considerazioni, un quadro normativo “pluristratificato”, la cui instabilità è stata il principale fattore dell’anomalo scarto sanzionatorio registratosi tra l’ipotesi ordinaria e quella lieve del reato contemplato dall’art. 73.

La soluzione individuata dal Giudice delle leggi all’interno del sistema pare, almeno per il momento, aver riequilibrato il rapporto tra c.1 e c.5: sopprimendo sia il limite di 8 anni che l’estremo dei 4 anni, la Corte ha optato non solo per una soluzione non arbitraria, poiché già contemplata dall’ordinamento, ma soprattutto per una soluzione che – sebbene ancora necessitante degli auspicati interventi correttivi ad opera del Legislatore – consente di distanziare, con minori eccessi rispetto al passato, il regime sanzionatorio applicabile a fattispecie connotate da un disvalore  diverso, seppur in misura minima.

“È appena il caso di osservare che la misura sanzionatoria indicata, non costituendo una opzione costituzionalmente obbligata, resta soggetta a un diverso apprezzamento da parte del legislatore sempre nel rispetto del principio di proporzionalità”. (Corte Cost. n. 40/2019).

In tal guisa, la Corte, pur confidando nel successivo intervento legislativo, intende fornire al giudice ordinario gli strumenti per compiere una più equilibrata dosimetria della pena, in stretta considerazione delle peculiarità del caso concreto.

Per concludere, non può che osservarsi come il principio di proporzionalità costituisca il crocevia per l’implementazione dei principi cardine del diritto penale moderno; attraverso esso trovano compiuta realizzazione i principi di uguaglianza, ragionevolezza e teleologia rieducativa della pena.

D’altro canto, l’art. 73 D.P.R. 309/1990 costituisce l’emblema di tutti gli illustrati problemi di compatibilità tra il dato normativo e le esigenze sottese ai principi succitati, verso i quali il diritto vivente manifesta una sempre crescente sensibilità.