Pubblica amministrazione - Pubblica amministrazione -  Alceste Santuari - 14/04/2018

Appalti: no alla clausola sociale – Tar Lombardia 936/18

Negli appalti pubblici, da tempo è avvertita l’esigenza di trovare un equilibrio tra la volontà di salvaguardare l’occupazione del personale delle ditte/imprese che concludono il loro rapporto con la P.A. ad esito di nuove gare e i principi eurounitari, informati alle diverse libertà economiche (di concorrenza, di stabilimento e di impresa).

L’art. 50 del Codice degli appalti (d. lgs. n. 50/2016) stabilisce che “[p]er gli affidamenti dei contratti di concessione e di appalto di lavori e servizi diversi da quelli aventi natura intellettuale, con particolare riguardo a quelli relativi a contratti ad alta intensità di manodopera, i bandi di gara, gli avvisi e gli inviti inseriscono, nel rispetto dei principi dell'Unione europea, specifiche clausole sociali volte a promuovere la stabilità occupazionale del personale impiegato, prevedendo l’applicazione da parte dell’aggiudicatario, dei contratti collettivi di settore di cui all’articolo 51 del decreto legislativo 15 giugno 2015, n. 81. I servizi ad alta intensità di manodopera sono quelli nei quali il costo della manodopera è pari almeno al 50 per cento dell’importo totale del contratto.”

Il Tar Lombardia, Milano, sez. VI, con sentenza 22 marzo 2018, n. 936, ha ribadito che i principi comunitari non ammettono deroghe. Nel caso di specie, un ospedale lombardo aveva previsto nel bando di gara l’obbligo per le imprese aggiudicatrici di assumere a tempo indeterminato il personale dell’operatore economico.

Le società ricorrenti hanno lamentato la violazione, tra gli altri, dell’art. 51, d. lgs. n. 50/2016 sopra richiamato, dell’art. 41 della Costituzione e del principio di libertà d’impresa, nonché dell’art. 18 della Direttiva UE/24/2014.

Le ricorrenti hanno segnalato che “la clausola sociale introdotta nella lex specialis di gara, così come prescritta, non si limiterebbe a garantire il mantenimento in organico dei lavoratori già impiegati presso il gestore uscente, ma si spingerebbe assai oltre, imponendo un obbligo specifico di assunzione a tempo indeterminato dei lavoratori attualmente in forze.” In altri termini, a giudizio della società ricorrenti “la clausola sociale si tradurrebbe, dunque, in una vera e propria sostituzione indebita nella struttura organizzativa e nelle scelte imprenditoriali degli operatori economici.”

I giudici amministrativi milanesi evidenziano che la clausola sociale, nel caso di specie, “non si limita ad assicurare i livelli occupazionali, ma si traduce in una vera e propria sostituzione indebita nella struttura organizzativa e nelle scelte imprenditoriali degli operatori economici, imponendo la tipologia di contratto di lavoro da stipulare.”

In quest’ottica, pertanto, il Tar ribadisce che la clausola sociale risulta contraria al principio di libertà d’impresa e di organizzazione imprenditoriale. In particolare, i giudici amministrativi richiamano la “costante interpretazione delle norme nazionali ed eurounitarie vigenti in materia”, secondo le quali deve essere rispettato e affermato come principio fondamentale posto a tutela del mercato “la massima partecipazione alle gare pubbliche.”

Non può pertanto discendere alcun obbligo in capo alle imprese/ditte appaltatrici di assumere, ma soltanto una facoltà di “di assorbire, compatibilmente con la gestione efficiente dei lavori e servizi da affidare e con la libera organizzazione di impresa prescelta dall’imprenditore subentrante, il personale adibito all’esecuzione del lavoro o allo svolgimento del servizio oggetto dell’affidamento, tutelando, dunque, il mantenimento in organico dei lavoratori.”

 

Interessante segnalare che il Tar non ha riconosciuto quale fonte legittimante dell’eventuale obbligo di assunzione da parte delle società appaltatrici lo specifico protocollo d’intesa sottoscritto tra Regione e sindacati.

All’imprenditore deve sempre essere riconosciuta la libertà di iniziativa economica e la libertà di organizzare la propria impresa come meglio ritiene. Tali libertà sarebbero compromesse da interpretazioni che avvalorassero l’inserimento di obblighi che possono inficiare la sfera di autonomia decisione dell’imprenditore.