Pubblica amministrazione - Pubblica amministrazione -  Alceste Santuari - 11/03/2019

Anche le società in house falliscono – Cass. 5346/19

La disposizione contenuta nell’14 del T.U. in materia di società a partecipazione pubblica, che prevede che le società medesime siano assoggettate alle procedure concorsuali come le “normali” società, segna una inversione di tendenza rispetto al passato.

Sulla opportuna distinzione tra società a controllo pubblico in generale e società in house si è espresso anche il Consiglio di Stato nel parere della Commissione speciale del 21 aprile 2016, n. 968 sia nel punto 12 relativo a “Le responsabilità delle società pubbliche” sia nelle osservazioni specifiche all’art. 14 del T.U.

Benché si siano registrate posizioni giurisprudenziali non concordi sul punto, si può affermare che il periodo precedente all’approvazione del T.U. sulle società partecipate é stato (largamente) influenzato dalla previsione normative contenuta nell’art. 1, l. fall. Si tratta - come è noto – della disposizione che impedisce agli enti pubblici di fallire e – sintetizzata in modo drastico – conseguentemente, anche alle società pubbliche intese quali “espressione” della P.A.

L’esclusione delle società a partecipazione pubblica poggiava in primis su una concezione oggettiva del servizio pubblico, secondo la quale l’attività gestita/erogata dalle società a partecipazione pubblica sarebbero ricondotte alla necessaria “pubblicità” dei fini. L’oggetto dell’attività, in uno con i fini perseguiti e lo svolgimento di un’attività non riconducibile propriamente alle categorie della commercialità/imprenditorialità, quindi, giustificava la sottrazione delle società a partecipazione pubblica (comprese le società in house) di applicabilità delle regole societarie riguardanti lo stato di crisi.

Al contrario, l’art. 14 del d. lgs. n. 175/2016 dispone che le società a partecipazione pubblica, ivi comprese le società in house siano assoggettate alle procedure fallimentari. Così ha ribadito la Corte di Cassazione, sez. 1, 22 febbraio 2019, n. 5346:

-) il rapporto tra società e l’ente locale è di “sostanziale autonomia”;

-) l’ente locale non può incidere unilateralmente né sullo svolgimento del rapporto con la società né sull’attività interna;

-) il controllo analogo non altera la qualificazione giuridica della società in house: la relazione interorganica non può modificare la “natura” giuridica della società.

Da quanto sopra espresso discende che la società a totale partecipazione (e controllo) pubblici rimane una società di diritto privato alla quale devono applicarsi tutte le conseguenze derivanti da tale qualifica. In quanto centro autonomo di imputazione di rapporti e posizioni giuridiche soggettive, diverse da quelle dell’ente partecipante, la società in house, in specie in ragione di un approccio funzionale, di derivazione eurounitaria, non può deviare “rispetto alla comune disciplina privatistica delle società di capitali. Queste ultime, pertanto, possono fallire: in caso contrario, si violerebbero i “principi di uguaglianza e affidamento dei soggetti che con esse entrano in rapporto” e di concorrenza, principio quest’ultimo che “impone parità di trattamento tra quanti operano all’interno di uno stesso mercato con identiche forme e medesime modalità”.