Famiglia, relazioni affettive - Famiglia, relazioni affettive -  Maria Rita Mottola - 05/08/2018

Ai confini del diritto: il superiore interesse del minore

Abstract – Nel commentare la sentenza n. 165/18 della Corte d’Appello di Napoli relativa all’adozione da parte di una donna del figlio della sua compagna, mi rendevo conto dell’estrema preparazione giuridica dell’estensore e della volontà di costruire “un precedente “insormontabile. Come tutte le cose perfette create appositamente per uno scopo ultoreo mi sembrava di scorgere un neo, una distorsione, una caduta di tensione logica: il paragrafo finale della motivazione riconosceva al superiore interesse del minore un valore simbolico-giuridico, addirittura superiore e prevalente sull’ordine pubblico. Per i non addetti ai lavori: si intende ordine pubblico l’insieme dei principi generali che informano l’intero ordinamento giuridico della Nazione, i fondamentali, per intenderci. Lì il baco che rende, a mio modesto avviso, traballante l’intero costrutto della sentenza, costruita con grande capacità tecnica e conoscenza profonda del diritto. Forse è vero che il diavolo si cela nei dettagli come sosteneva Aby Warburg o, come ha sostenuto Croce, vale il consiglio secondo cui è meglio: "Non andare in cerca della verità, né del bene, né del bello, né della gioia, in qualcosa che sia lontano da voi, distaccato e inconseguibile, e in effetti inesistente, ma unicamente in quel che voi fate e farete, nel vostro lavoro, nel cui fondo c'è l'Universale, di cui l'uomo vive; e, per chiudere con un motto bizzarro ma profondo, che soleva ripetere un dotto tedesco (o, se si vuole, ebreo-tedesco), altamente benemerito degli studi, il Wartburg, tenere sempre presente che Gott ist im Detail, che Dio è nel particolare". E la citazione è errata perché, forse involontariamente (?), Croce l’aveva modificata: il motto originario è Der liebe Gott steckt im Detai, il Diavolo si nasconde nei dettagli.

ANTEFATTO – Come dicevo, mi accingevo a scrivere un commento alla sentenza della Corte d’Appello di Napoli con una certa diffidenza. Devo ammetterlo. La lettura delle 17 pagine è stata complessa e ha richiesto un tempo adeguato. La motivazione è infatti articolata, ma a dire il vero, completa con una disamina esaustiva di norme, precedenti italiani e delle corti straniere e internazionali, scritta con attenzione.

 La giurisprudenza di merito aveva già esaminato casi simili, giungendo a conclusioni favorevoli all’appellante, conclusione auspicata dall’estensore stesso. Ma ciò non bastava: era necessario andare oltre. E quel “oltre” era così rilevante che si legge in motivazione: la Corte reputa però che il gravame vada accolto – conformemente agli ulteriori motivi di appello – anche in una diversa e più ampia prospettiva, tanto non come obiter, ma al fine di assicurare una decisione, in diritto, più rigorosa e sistematica. Una sorta di blindatura della sentenza, se così si può dire. La lettura si faceva sempre più interessante.

 

FATTO – I fatti di causa sono noti e così sintetizzabili: una coppia di donne, affermate dal punto di vista lavorativa (l’una imprenditrice, l’altra avvocato che aveva abbandonato la professione per lavorare in una delle aziende della compagna), benestanti (avevano appena acquistato la casa ove abitavano), coniugate in Spagna e aderenti a un patto di convivenza in Italia, decidevano di avere un figlio, o meglio, una delle due si sottoponeva a inseminazione artificiale (abbiamo ancora il vezzo di chiamare le cose con il loro nome) o se più vi aggrada a P.M.A., procreazione medicalmente assistita. Ne nacque un bambino e la madre-non-madre decise di adottarlo. Il Tribunale dei minori di Napoli oppose diniego mentre la Corte d’Appello, con il parere positivo del P.G., accolse il reclamo.

 

IL DIRITTO – La questione di diritto verte interamente sull’interpretazione dell’applicazione dell’istituto della adozione in casi particolari. Si rimanda al commento su citato  https://www.personaedanno.it/articolo/l-adozione-della-seconda-mamma-app-napoli-n-145-del-15-giugno-2018

Qui rileva solo sottolineare come l’applicabilità dell’art. 44 lettera d) l. 184/1983 sia una forzatura. Il legislatore ha voluto risolvere, ad limine, i casi residuali e non rientranti nella fattispecie dell’adozione e ciò ben prima che si potesse immaginare l’esistenza di P.M.A., certamente, quindi, la norma non può riguardare le ipotesi in questione.

La norma applicata prevede che i minori, per i quali sia constatata l’impossibilità di un affidamento preadottivo, anche da parte di chi non sia coniugato, possono essere adottati.

Il Tribunale di Roma, più volte e le Corti d’Appello territoriali hanno confermato l’interpretazione estensiva della norma, ritenendola applicabile anche alle coppie omosessuali, per evitar loro di essere discriminati, così aderendo all’invito delle Corti internazionali.

Tant’è, la giurisprudenza ha creato quello che il legislatore non aveva osato fare: consentire l’adozione delle coppie omosessuali.

 

LA SOVVERSIONE DELLA REALTA’ – Dicevamo, una parte della sentenza sembrava stridere con la serenità e obiettività con cui la motivazione dipanava la matassa del diritto e del caso concreto, certamente non si poteva ammirare alcunché di ideologico, d’altra parte la sentenza offriva una interpretazione dell’interesse del minore, pur essendo il cardine della disciplina del rapporto di filiazione, tale da considerarlo primario principio  del diritto,  idoneo a temperare o a disapplicare altre norme, e in virtù dello stesso principio, autorizzando a derogare le norme penali.

E’ pur vero che l’estensore richiama e conferma la sentenza della Cassazione (n. 14007/2018 e 19599/16).

E’ forse necessario sottolineare come lo stesso Estensore ebbe pubblicamente a dirsi preoccupato per il procedere del legislatore verso la riforma del diritto di famiglia che avrebbe portato alla regolamentazione delle famiglie di fatto e in particolare delle famiglie omosessuali (purtroppo, o chissà per fortuna, il diritto all’oblio non ha intaccato quella lettera inviata a un giornale e pubblicata, https://www.avvenire.it/opinioni/pagine/il-matrimonio-e-un-danno maggio 2015). Egli così scriveva: Temo per i figli: questi hanno diritto, in linea di principio, alla bigenitorialità nel senso di alterità di sesso tra i genitori” addossando grande responsabilità al silenzio colpevole del mondo cattolico. E chi mi segue su questa rivista sa quanto condivida questa opinione non da ferreo “laico” come egli si dichiara ma da “traballante cattolica” quale io sono.

È possibile che in così breve tempo il giudice abbia modificato la propria idea? Oppure ci offre l’opportunità per aprire un dibattito interessante, anzi vitale, per ricostruire i principi etici e fondanti la nostra civiltà?

Forse quel dettaglio ci conferma che non tanto il Diavolo ma Dio ama nascondersi nel particolare per essere disvelato nella Sua meravigliosa bellezza.

Perché se così non fosse, l’acuta disamina giuridica cozzerebbe con i fatti di causa o meglio, ancora una volta, con un dettaglio.

Abbiamo detto che il faro del giudice nell’ambito dell’adozione deve essere il superiore interesse del minore, e non quello dei genitori, biologici o aspiranti tali. E la sentenza sottolinea come l’interesse del minore sia mantenere rapporti ormai consolidati (è sufficiente che l’adottante chieda l’adozione quando il bambino ha qualche anno così da crearne i presupposti?) purché questi rapporti abbiamo un effetto positivo sulla sua crescita armoniosa.

Ecco i fatti, riportati in sentenza e accertati in giudizio, che conducono a confermare il benessere presente e in prospettiva del piccolo:

  1. Solidità del rapporto affettivo tra le due donne
  2. Accettazione da parte dei parenti di entrambe della loro situazione familiare e del piccolo
  3. Acquisto della casa coniugale e intestazione del mutuo a entrambe
  4. Contrazione di polizza vita che vede le due donne e il bambino beneficiari del contratto
  5. Condivisione del progetto di filiazione da parte di entrambe le donne
  6. Buon inserimento a scuola frequentata già da due gemelle figlie di due madri
  7. Rapporto di buona condotta dei C.C.
  8. Buone condizioni economiche
  9. Buona relazione dei servizi socio assistenziali che sottolineano come le due donne: con garbo e a tempo debito, gli hanno spiegato amorevolmente che lui è frutto di un semino di un signore gentile e generoso che è stato unito all’uovo nella pancia di mamma. Ed evidentemente tali discorsi sono stati ben compresi e metabolizzati dal piccolo che, oggi, non sembra presentare alcun tipo di problema a dire che: “ho due mamme, non ho un papà ma tanti amici e zii” ai quali può rivolgersi o giocare.

Così è ricostruito il quadro di vita del piccolo. Tutto bene? Sembrerebbe di sì. La motivazione avrebbe potuto fermarsi a questo punto, dando conto che anche nei fatti l’interesse del minore era stato preservato.

Ma la motivazione prosegue e aggiunge:

il bambino, in particolare (che ormai frequenta le scuole elementari) è apparso, all’assistente sociale “molto curato nell’aspetto, socievole, coinvolgente nei suoi giochi … si rivolge chiamando “mammina” e “mammona” le signore, le abbraccia ambedue sorridendo e baciandole indistintamente, a volte come riferito usa un tono di voce diverso per identificare l’una o l’altra mamma, e comunque sembrerebbe consapevole dei ruoli diversi che le due signore hanno nella gestione del ménage familiare.

La quadratura del cerchio: per sentenza che stravolge la volontà dichiarata dal legislatore e il principio secondo cui i minori hanno diritto a vivere nella famiglia di origine e con  i loro genitori, otteniamo che si riconosca l’interesse di un minore a vivere con due donne e  la realtà la si intravede nel suo atteggiamento: lui, povero piccolo, che “disperatamente” cerca di dire al mondo che vuole la diversità, la dichiara con le parole (mammina e mammona) e con tutto il suo essere (tono diverso della voce  e percezione di ruoli differenti). Altro che due mamme.

Ribaltamento del diritto, ideologia vs realtà.