Famiglia, relazioni affettive - Affidamento dei figli naturali -  Franco Longo - 23/02/2019

Affido super esclusivo e condanna al “danno punitivo” ex art. 709 ter cpc, secondo comma, n. 2 - Trib. Genova 18.10.2018

Il caso di specie.
Un uomo e una donna nel 2004 instaurano una relazione sentimentale dalla quale nel 2008 è nata a Gaeta una bambina, riconosciuta da entrambi i genitori. Nel 2011 la coppia si divide e il Tribunale di Cassino dispone l’affidamento condiviso, il regime della frequentazione tra i genitori e la figlia e l’obbligo da parte del padre di versare una somma mensile a titolo di contributo per il mantenimento della figlia.  Successivamente, il padre presenta un ricorso nanti il tribunale di Cassino chiedendo la riduzione dell’importo precedentemente stabilito a titolo di mantenimento della figlia e la modifica del regime di frequentazione con la figlia. Tali domande sono state respinte. Nel 2014 la madre si è trasferita con la figlia a La Spezia e successivamente a Genova. Nel 2018 la madre presenta ricorso presso il tribunale di Genova, premettendo che il padre della bambina ha interrotto il versamento dell’assegno mensile e che dal 2013 si disinteressa totalmente della figlia, chiede la modifica delle condizioni stabilite in precedenza dal tribunale di Cassino domandando che venga disposto l’affidamento super esclusivo alla stessa oltre la condanna del padre al risarcimento dei danni ex art. 709 ter cpc. Si costituisce il padre chiedendo il rigetto delle domande proposte dalla madre, affermando che le condizioni economiche dello stesso gli impediscono di adempiere al versamento dell’assegno a favore della figlia e che il trasferimento della madre e della figlia in Liguria gli ha impedito altresì di mantenere un adeguato rapporto con la figlia. Il tribunale di Genova accoglie le domande della madre e condanna il padre al risarcimento del danno pari a 5 mila euro a favore della figlia (sanzione dai giudici inquadrata quale danno punitivo).

Il decreto dei giudici genovesi è molto interessante e articolato. In primo luogo, evidenzia che il mancato versamento del contributo al mantenimento del figlio da parte del padre, pur potendolo fare, rappresenta già, di per sé, un indice rilevante della inadeguatezza genitoriale (tra le altre anche trib. Roma 25 novembre 2013 e 16 giugno 2017). Ovviamente, salvo che non sussistano giuste cause, come una riduzione del reddito L’eventuale versamento di un importo ridotto non può essere effettuato senza che sia chiesta tale modifica in un procedimento e debitamente provata la circostanza in questione.
Inoltre nel procedimento davanti i giudici genovesi è emerso che da oltre 5 anni il padre non vede la figlia e si disinteressa totalmente della stessa, non sapendo neanche dove viva di preciso, come dallo stesso affermato in sede di audizione.  Il tribunale di Genova non ha ritenuto rilevante la circostanza del trasferimento in Liguria di madre e figlia anche in quanto tale trasferimento presso il fratello della madre ha comportato un aiuto economico da parte del fratello medesimo e la madre si è offerta più volte di ospitare il padre per favorire i rapporti di quest’ultimo con la figlia.

L’affidamento super esclusivo
Alla luce delle gravi inadempienze da parte del padre verso la figlia, dal punto di vista economico del mantenimento e della mancata presenza dello stesso nella vita della figlia, i giudici hanno disposto il cosiddetto affidamento super esclusivo.  Tale tipo di affidamento si ricava dal contenuto dell’art. 337 quater cc introdotto dalla riforma della filiazione avvenuta con legge 10 dicembre 2012, n. 219 e successivo decreto legislativo 28 dicembre 2013, n. 154.
Esso consiste non solo nell’attribuire a un genitore l’esclusiva responsabilità genitoriale, con particolare riferimento alla cura, all’educazione e alle esigenze ordinarie del figlio, ferma restando la possibilità di un regime di visita, magari attenuato e graduale con l’altro genitore, ma altresì nell’attribuire esclusivamente al genitore affidatario quelle decisioni importanti e anzi fondamentali che riguardano il figlio, quali ad esempio questioni di salute e scolastiche.
Il  terzo comma dell’art. 337 quater cc prevede che nel caso di affidamento esclusivo, salvo che sia diversamente stabilito dal giudice, le decisioni di maggior interesse per i figli sono adottate da entrambi i genitori.  Questa è la regola, ma in presenza di gravi inadempienze da parte di un genitore e considerando il prioritario interesse del minore, come appunto si evince dalla norma (…salvo che non sia diversamente stabilito…) può essere disposto dal giudice l’affidamento super esclusivo, come nella specie hanno disposto i giudici genovesi.
In ogni case permane in capo al genitore privato delle responsabilità genitoriale il dovere di vigilanza riguardo l’istruzione e l’educazione della prole e può agire in giudizio nell’ipotesi in cui ritenga che l’altro genitore abbia assunto decisioni contrarie all’interesse della stessa.

Tutta la normativa in tema di separazione è ora improntata alla massima tutela dei figli minorenni. Sussistono ampi poteri discrezionali in capo al giudice e, quindi, poteri d’ufficio (come si evince da diverse norme, come quella di cui al secondo comma dell’art. 337 ter) nell’assumere decisioni al fine di garantire e realizzare gli interessi della prole. Interessi a una crescita sana ed equilibrata, considerate le proprie aspirazioni, a mantenere rapporti con entrambi i genitori e con i rami familiari di entrambi i genitori. Ma anche, qualora l’interesse dei figli minorenni lo richieda, ad escludere un genitore dalla vita degli stessi, in particolare quando il figlio stesso abbia espresso tale volontà a seguito dell’audizione, come incombente del generale diritto di ascolto dei minori, o meglio dei grandi minori, nei procedimenti che li riguardano, Quello dell’ascolto dei minori è oramai da ritenersi un vero e proprio istituto nell’ambito del diritto di famiglia. Sancito dalla Convenzione di Strasburgo del 1996 sul tema dei diritto processuali del minore, con le recenti riforme tale diritto è previsto in molte disposizioni del codice civile, quali quelle contenute negli artt. 315 bis, 316, 336 bis e 337 octies.



La natura della sanzione del risarcimento del danno ex art. 709 ter. In particolare: i danni punitivi.
Il tribunale di Genova, in ordine alla domanda del risarcimento del danno 709 ter cpc a favore della figlia della madre ricorrente, ha, come si diceva, effettuato una disamina molto interessante e articolata. Poiché la parte ricorrente non ha offerto un quadro probatorio sufficiente a soddisfare tutti i requisiti stabiliti dall’art. 2043 cc, tali giudici si sono chiesti se, al di là del dato letterale (la norma appunto si esprime nel senso di “risarcimento dei danni”) la previsione in parola possa essere considerata una sanzione non compensativa e riparatoria, ma di tipo deterrente e afflittivo.

Ci si richiama, a quest’ultimo proposito, alla categoria dei danni punitivi aventi origine nei sistemi di common law e, in primis, nel Regno Unito, nel diciottesimo secolo. Si tratta di una sanzione ulteriore disposta dal giudice in particolari casi in cui l’agente abbia agito con una certa slealtà e malafede. Quindi, oltre alla condanna principale ne viene aggiunta un’altra, pecuniaria, senza particolare prova. Una particolare sanzione di diritto privato o, appunto, danno punitivo (punitive damages). Negli Stati Uniti, ove tale tipologia di danno è successivamente stata importata, decenni fa si è assistito a una proliferazione di tali sanzioni (in caso, ad esempio, di inadempimento contrattuale) e il legislatore in molti stati è intervenuto per calmierare, prevedendo degli indici e presupposti.
Nel nostro ordinamento si ritiene che la previsione di cui al terzo comma dell’art. 96 cpc rappresenti un’ipotesi di danno punitivo. Ma anche quelle contenute nell’art. 129 bis cc e nel secondo comma dell’art. 337 quater cc (nel caso di domanda di affidamento esclusivo manifestamente infondata).

In ogni caso, quando il legislatore, con la legge 54/2006 sull’affidamento condiviso, introdusse la disciplina di cui all’art. 709 ter cpc, esso spiazzò tutta la comunità degli operatori del diritto e i giuristi del settore. Per la prima volta nell’ambito del diritto di famiglia, era stata prevista dal legislatore un’ipotesi di risarcimento del danno. Si pensava che il legislatore fosse stato influenzato dall’orientamento giurisprudenziale in ordine alla risarcibilità ex artt. 2043 – 2059 cc in caso di violazione dei doveri coniugali e genitoriali, consolidatosi del tutto con la pronuncia della Corte di Cassazione n. 9801 del 2005. La dottrina si era divisa se assegnare a tale previsione un’ipotesi di responsabilità aquiliana o un’ipotesi diversa non diffusa nel nostro ordinamento. Nel tempo, sembra che si sia assestando l’orientamento dottrinale secondo cui la previsione del “risarcimento danni” in questione rappresenti un’ipotesi di danno punitivo. Tale inquadramento incide profondamento sul procedimento civile e l’attività degli avvocati, rispetto all’ipotesi contraria. Infatti, tali sanzioni possono essere disposte d’ufficio anche dal giudice, non è necessaria una prova rigorosa dell’inadempimento e, quindi, degli elementi ex art. 2043 cc e si pone attenzione, in particolare, alla condotta dell’agente e alla gravità della stessa.
Anche in giurisprudenza, seppur inizialmente la stessa era propensa alla natura risarcitoria e compensativa delle previsioni in questione, successivamente l’indirizzo determinatosi pende decisamente dalla parte dei danni punitivi (Cass. 27 giugno 2018, n. 16980, trib. Roma 23 gennaio 2015, trib. Messina 8 ottobre 2012, trib. Reggio Emilia, 27 marzo 2008 e il decreto del tribunale di Genova in commento).

Gli argomenti a favore dei danni punitivi poggiano sulla natura pubblicistica dell’interesse sotteso, ovvero quello della tutela del minore che peraltro non è “parte” nei procedimenti in questione e, appunto, sulla necessità di una tutela anche snella e rapida dei minori. Si è così giunti ad affermare che l’ipotesi ex art. 709 ter cpc rappresenti una fattispecie speciale rispetto a quella generale ex art. 2043 cc la quale, quindi, assume un volto con molte sfaccettature con carattere polifunzionale.
La stessa Corte di Cassazione a Sezioni Unite con la pronuncia dl 5 luglio 2017, n. 16601, ha affermato che “nel nostro ordinamento, alla responsabilità civile non è assegnato solo il compito di restaurare la sfera patrimoniale del soggetto che ha subito la lesione, poiché sono interne al sistema la funzione di deterrenza e quella sanzionatoria della responsabilità civile”.
Si aggiunte che la tesi dei danni punitivi è ancor più condivisibile considerando che ormai per giurisprudenza costante l’azione di risarcimento dei danni ex art. 2043 cc nelle ipotesi di illeciti endofamiliari non può essere formulata nell’ambito dei giudizi di separazione e divorzio e nelle procedure di revisione degli accordi negli stessi determinati, ma con un’azione distinta, autonoma e generale. Ne discende altresì, che la sanzione deterrente e punitiva non impedisce di esercitarne un’altra autonoma ex artt. 2043 e 2059 cc, come anche evidenziato dal tribunale di Genova con questo decreto.