Deboli, svantaggiati - Deboli, svantaggiati -  Alceste Santuari - 04/02/2019

Affidamenti riservati alle cooperative sociali e principio di rotazione – Cons. St. 435/19

Una cooperativa sociale di tipo b) ha impugnato gli atti di una procedura telematica sotto soglia (art. 36, d. lgs. n. 50/2016) riservata alle cooperative sociali per l’affidamento del servizio di pulizia degli immobili di un comune. La ricorrente, classificatasi seconda in graduatoria, ha lamentato l’illegittimità dell’ammissione della prima classificata, atteso che quest’ultima è la cooperativa incumbent e che, pertanto, la procedura era da considerarsi lesiva del principio di rotazione.

In particolare, la società cooperativa ricorrente ha evidenziato che:

-) il principio di rotazione si applica solo nei confronti del soggetto che ha avuto da ultimo l’affidamento e non anche di altri che lo abbiano svolto precedentemente;

-) il Consiglio di Stato, nel Parere n. 361 del 12 febbraio 2018, relativo all’aggiornamento delle Linee guida 4/2006, ha affermato che “Se nell’art. 36, comma 1, del Codice il criterio di rotazione (degli inviti e degli affidamenti) è espressamente affermato dal Legislatore, detto principio deve ritenersi anche implicitamente richiamato nell'art. 30, comma 1, per via del più generale riferimento al principio di libera concorrenza, di cui il criterio in esame costituisce una evidente espressione attuativa”, facendo così assurgere la rotazione a principio generale;

-) l’invito del gestore uscente avrebbe dovuto, quantomeno, essere motivato.

Il Tar Lombardia, sez. staccata di Brescia, sez. II, con sentenza 26 marzo 2018, n. 354, ha accolto il ricorso. I giudici amministrativi lombardi hanno richiamato la “particolarità della gara in questione”, che è “rappresentata dal fatto che essa è preordinata alla selezione della cooperativa di tipo B, con cui stipulare una convenzione ai sensi del comma 1 dell’art. 5 della legge 381/91. Ciò implica l’applicazione di una normativa del tutto particolare, che prevede la possibilità per gli enti pubblici, anche in deroga alla disciplina in materia di contratti della Pubblica Amministrazione, di stipulare convenzioni con cooperative sociali che svolgono attività di cui all’art. 1, comma 1, lett. B) della legge n. 381/1991 e s.m.i., per la fornitura di beni e servizi diversi da quelli socio-sanitari ed educativi il cui importo stimato, al netto dell’I.V.A., sia inferiore agli importi stabiliti dalle direttive comunitarie in materia di appalti pubblici purché tali convenzioni siano finalizzate a creare opportunità di lavoro per le persone svantaggiate di cui all’art. 4, comma 1.”

Ma poiché il comune ha deciso di procedere all’assegnazione del servizio oggetto della gara ricorrendo alle previsioni di cui all’art. 36, comma 2 del d. lgs. 50/2016, con aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, esso si è autovincolato “alla conduzione della gara secondo le ordinarie regole di cui all’art. 36 del codice dei contratti e, conseguentemente, al rispetto dei principi di cui esse sono espressione, tra cui, in particolare, per quanto di interesse, quello di “rotazione”.” Al riguardo, tuttavia, il Tar ha evidenziato che “lo stesso art. 5 della legge 381/91, pur ammettendo la possibilità di stipulare convenzioni in deroga alla ordinaria disciplina in materia di contratti della pubblica amministrazione, all’ultimo comma dell’art. 5, espressamente recita “Le convenzioni di cui al presente comma sono stipulate previo svolgimento di procedure di selezione idonee ad assicurare il rispetto dei princìpi di trasparenza, di non discriminazione e di efficienza”.

Ne consegue, secondo l’interpretazione della Sezione, che il principio di rotazione, sebbene non risulti espressamente menzionato dalla legge n. 381/1991, può, comunque, ritenersi “essere precipitato ed espressione di quello di non discriminazione: il principio generale in questione non pare, dunque, poter trovare deroga per la particolarità della procedura, finalizzata a selezionare una cooperativa sociale per la stipula di una convenzione strumentale ad una prestazione di servizi, che produca anche l’effetto di favorire soggetti svantaggiati.” Al contrario, i giudici amministrativi hanno ritenuto che “anche la normativa speciale che regola l’utilizzo di tale particolare strumento sembra tendere a garantire la possibilità a tutti i soggetti operanti nel particolare settore, non tanto o non solo in un’ottica di tutela della concorrenza, bensì dell’estensione dei suoi benefici a quanti più soggetti possibile (sia in termini di cooperative coinvolte, che di soci lavoratori delle stesse)”.

In ultima analisi, il Tar Lombardia ha confermato che “la ratio del principio di rotazione è quella di escludere posizioni di rendita in capo al gestore uscente”: ciò implica che l’invito di quest’ultimo alla gara violerebbe detto principio, anche a prescindere dal numero di soggetti invitati tra quelli che hanno manifestato interesse a partecipare alla procedura ristretta e non aperta. In altri termini, la Sezione ha ribadito che, “anche in relazione alle cooperative potrebbe esservi un interesse meritevole di tutela, che non è tanto quello di garantire la concorrenza, quanto quello di evitare che taluni soggetti esercitino una sorta di monopolio, precludendo ad altri di poter aver accesso al mercato.”

Lungo questa linea interpretativa si è pronunciato il Consiglio di Stato, sez. V, con sentenza 17 gennaio 2019, n. 435, con la quale i giudici di Palazzo Spada hanno rigettato l’appello presentato dal comune, confermando che, sebbene la gara fosse riservata alle cooperative sociali, procedura derogatoria rispetto alle ordinarie procedure ad evidenza pubblica disciplinate dal Codice degli appalti pubblici, poiché il comune si è autovincolato al rispetto dell’art. 36, comma 1, d. lgs. 50/2016, deve trovare applicazione anche il principio di rotazione. Quest’ultimo intende evitare la “paralisi di quell’ampliamento delle possibilità concrete di aggiudicazione che” esso “mira ad assicurare”. Il principio di rotazione, secondo il Consiglio di Stato, è finalizzato ad evitare che la gara possa essere falsata dalla partecipazione di un soggetto che possa vantare conoscenze acquisite durante il precedente affidamento. In tal senso, dunque, l’esclusione dell’incumbent non necessita della prova della posizione di vantaggio da questi goduta, in quanto si tratta di una posizione “presupposta direttamente dalla legge”.

La P.A. dovrebbe invocare specifiche ragioni a sostegno della volontà di invitare alla procedura l’incumbent, tra le quali non può essere ricompresa l’ampiezza della platea dei candidati invitati. Di contro, dovrebbe essere proprio il numero ridotto di operatori presenti sul mercato “a rilevare in tema di deroga al principio” (cfr. Cons. Stato, sez. V, 13 dicembre 2017, n. 5854).