Come si legge nel provvedimento premesso nell'oggetto:

" L’osservanza dei principi di trasparenza, pubblicità e salvaguardia della concorrenza, che si impongono come inderogabili anche in questa materia, esige tuttavia che, per potersene affermare la legittimità, la clausola di adesione rispetti talune condizioni, ovvero sia prevista:
(a) a favore di Amministrazioni aggiudicatrici predeterminate;
(b) per quantità di approvvigionamento (del servizio o della fornitura) note e definite;
(c) ed in relazione a prestazioni sostanzialmente omogenee, in modo da evitare qualunque alterazione di patti, condizioni e prezzi stabiliti dagli originari atti di gara (cfr. Consiglio di Stato sez. III, n. 5705/2020, n. 982 del 2018 e n. 442 del 2016).
Quale logico corollario della riportata impostazione, eventuali variazioni alle prestazioni oggetto di adesione sono consentite nei soli limiti del loro carattere meramente marginale. Diversamente, qualora si consentissero integrazioni o modifiche di maggiore portata, si profilerebbero forme di affidamento senza gara elusive del disposto dell’art. 63 del dlgs 50/2016. "

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REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4076 del 2022, proposto dalla xxxxxxxxx, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati xxxxxxxxx, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

xxxxxxxxxt, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati xxxxxxxxx, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

della xxxxxxxxx, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato xxxxxxxxx, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso il suo studio in Roma, via di Ripetta, n. 142;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia - Sezione staccata di Brescia (Sezione Prima), n. 311/2022, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’xxxxxxxxx e della xxxxxxxxx;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 7 luglio 2022 il Cons. Giovanni Pescatore e uditi per le parti l’avvocato xxxxxxxxx, l’avvocato xxxxxxxxx e l’avvocato xxxxxxxxx, su delega dell’avvocato xxxxxxxxx;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. E’ controversa la legittimità della delibera n. 1363 del 28 dicembre 2021, con la quale il direttore generale dell’xxxxxxxxx ha stabilito di aderire al contratto aggiudicato dall’xxxxxxxxx degli “xxxxxxxxx xxxxxxxxx per la fornitura di sistemi analitici completi per indagini di chimica clinica (lotto n. 2) e immunometria (lotto n. 3).

L’adesione comporta l’affidamento della fornitura per il periodo 2022 – 2026, alle medesime condizioni economiche e contrattuali indicate nelle determinazioni dirigenziali dell’xxxxxxxxx.

Così operando, la xxxxxxxxx ha fatto fronte alla cessazione della precedente fornitura affidata alla xxxxxxxxx, scaduta il 31 dicembre 2021 e prorogata, nelle more dell’avvio del nuovo rapporto contrattuale, sino al 30 giugno 2022.

2. Prima di optare per l’adesione al contratto in essere con xxxxxxxxx, la xxxxxxxxx aveva attivato una nuova gara - estesa alla totalità delle prestazioni ad essa occorrenti. La procedura era stata poi annullata in autotutela, con delibera del 23 settembre 2021, per alcune criticità riscontrate sul contenuto delle clausole di accesso alla gara.

3. L’impugnata delibera n. 1363 del 28 dicembre 2021, recante adesione al contratto in essere tra l’xxxxxxxxx e xxxxxxxxx, ha dato atto:

-- della presenza, nel disciplinare della gara bandita dall’xxxxxxxxx degli xxxxxxxxx, di un’apposita “Clausola di adesione successiva” in favore delle xxxxxxxxx facenti parte dell’xxxxxxxxx, tra cui rientra l’xxxxxxxxx;

-- della mancata attivazione di convenzioni aventi ad oggetto le forniture in questione da parte delle società di committenza regionale (xxxxxxxxx) e nazionale (xxxxxxxxx);

-- della maggiore convenienza dell’adesione al contratto in essere con xxxxxxxxx rispetto all’indizione di autonoma gara.

4. La delibera è stata avversata da xxxxxxxxx con due distinti ricorsi (riferiti ai due lotti oggetto di adesione, nn. 2 e 3), sulla base di plurimi motivi volti a sostenere la violazione delle regole concorrenziali poste a presidio dell’interesse legittimo degli operatori del settore ad accedere in condizioni di parità all’affidamento delle pubbliche forniture.

Dal punto di vista contenutistico, la parte ricorrente ha in particolare sostenuto l’inidoneità della formula adesiva a soddisfare i fabbisogni palesati dall’xxxxxxxxx nei precedenti atti di indizione della gara poi revocata, come risultanti sia dalla consistenza e dalla tipologia della strumentazione presente nel laboratorio xxxxxxxxx, apprestata su richiesta della stazione appaltante dal precedente fornitore xxxxxxxxx; sia dalla consistenza del pannello analitico utilizzato da detto laboratorio e dai laboratori xxxxxxxxx per far fronte alle complessive esigenze della committenza.

Ancora più nel dettaglio, xxxxxxxxx ha evidenziato che:

-- 21 dei test (di cui 17 di immunochimica), ritenuti necessari dalla xxxxxxxxx ed in precedenza inclusi nella fornitura xxxxxxxxx, non figurano nel contratto stipulato tra la xxxxxxxxx e la xxxxxxxxx (pagg. 21-24 ricorso introduttivo);

-- l’adesione non consentirebbe all’xxxxxxxxx di disporre del sistema di preanalitica e di postanalitica oggetto della fornitura in corso, e ciò in quanto il predetto sistema era incluso nel lotto n. 1 della gara della xxxxxxxxx, a cui l’xxxxxxxxx non ha aderito. La carenza di queste componenti determinerebbe un decremento del livello di automazione del sistema e, quindi, del suo grado di qualità e sicurezza (pagg. 24-28 del ricorso introduttivo);

-- le predette ed ulteriori necessità non potrebbero essere soddisfatte neppure attraverso la richiesta a xxxxxxxxx di un aggiornamento tecnologico, in quanto detto aggiornamento può concernere solamente i “dispositivi aggiudicati” con i lotti n. 2 e n. 3, tra cui non rientrano né i test di chimica clinica e di immunochimica eccedenti il pannello analitico contemplato dai lotti in questione, né la strumentazione di preanalitica e di postanalitica oggetto del lotto n. 1 (pagg. 28 - 29 del ricorso introduttivo);

-- dunque, “l’acquisizione della strumentazione e del pannello analitico che per le suesposte ragioni non può essere conseguito con adesione, e non potrà parimenti essere acquisto dalla xxxxxxxxx mediante successive variazioni del contratto di adesione ex art. 106 D.lgs. 50/2016, dovrà avvenire con l’indizione di procedure di evidenza pubblica con consistenti esborsi, ragione per la quale la convenienza economica dell’adesione non è reale” (pag. 29 del ricorso introduttivo);

-- nella proposta negoziale formulata a seguito della richiesta che le è pervenuta dalla xxxxxxxxx, la xxxxxxxxx si è offerta di eseguire lavori edili ed opere di adeguamento che non erano contemplati nei lotti oggetto di adesione. Per tale via, si profilerebbe un ulteriore profilo di possibile violazione del principio che richiede una identità oggettiva tra il contratto originario e la successiva estensione in favore delle altre amministrazioni aderenti (pag. 31 del ricorso introduttivo).

5. Riuniti i due ricorsi e assorbite le eccezioni preliminari sollevate da xxxxxxxxx, il Tar Brescia ha respinto le censure di xxxxxxxxx, osservando, in sintesi, che:

i) la gara bandita dalla xxxxxxxxx nell’agosto 2021 è stata annullata in autotutela proprio perché, secondo le valutazioni effettuate dal nuovo dirigente del competente servizio, presentava un oggetto troppo ampio e condizioni antieconomiche. Tale decisione è frutto di valutazioni tecnico-discrezionali sindacabili solo in presenza di profili di manifesta illogicità, irragionevolezza o travisamento del fatto, non rilevabili nella fattispecie;

ii) la successiva procedura di adesione risponde sia al disposto dell’art. 3 del contratto in essere con xxxxxxxxx, sia alle condizioni di legittimità definite dall’elaborazione giurisprudenziale in tema di “clausole di adesione postuma” a contratti di appalto stipulati da altre Amministrazioni;

iii) sebbene la convenzione oggetto di adesione copra solo una parte delle forniture complessivamente occorrenti all’xxxxxxxxx, quest’ultima potrà valutare, per le esigenze residue, le scelte più opportune da adottare (quali l’indizione di autonome procedure di evidenza pubblica, di altri sistemi di acquisto previsti dalle normative di settore, di procedure negoziate o di nuovi atti di adesione a contratti già in corso);

iv) il sospetto avanzato dalla parte ricorrente che tali forniture aggiuntive possano essere rese da xxxxxxxxx al di fuori delle regole concorrenziali, in forza di affidamenti diretti o sotto forma di “aggiornamenti tecnologici” delle prestazioni già in essere, costituisce frutto di una mera congettura, priva allo stato di ogni concreto fondamento.

6. La pronuncia di primo grado è oggetto di appello da parte di xxxxxxxxx. Ad esso resistono la xxxxxxxxx e la controinteressata, nel contesto di un giudizio che, in assenza di istanze cautelari, è giunto in decisione all’udienza del 7 luglio 2022.

7. La parte appellante contesta la pronuncia di primo grado, poiché a suo dire si sarebbe erroneamente soffermata sul tema astratto delle condizioni di legittimità della clausola di adesione, mancando di considerare che il vero oggetto del contendere attiene all’illegittimo utilizzo in concreto del meccanismo adesivo.

7.1. L’impiego della clausola sarebbe avvenuto, infatti, nella consapevolezza che l’adesione avrebbe garantito solo una parte delle prestazioni necessarie e avrebbe precostituito le condizioni per acquisire le rimanenti prestazioni direttamente dalla Roche, mediante affidamenti diretti o con modalità violative delle regole dell’evidenza pubblica.

A dimostrazione di questo pronosticabile effetto elusivo, la ricorrente evidenza la necessità di “rivolgersi direttamente a xxxxxxxxx, se non altro per quanto attiene il completamento del pannello analitico con i 17 test di immunochimica, stante il sistema chiuso reagente-analizzatore che in detto settore diagnostico lega indissolubilmente la strumentazione al reattivo, in guisa tale che solo il reagente fabbricato dal produttore dello strumento può essere nello stesso impiegato” (p. 17 e 27 atto di appello).

Dunque, l’intento dell’Amministrazione aderente sarebbe stato, sin dall’origine, quello di conseguire prestazioni di maggiore ampiezza o addirittura differenti rispetto a quelle oggetto del contratto da estendere, in violazione delle regole della concorrenza; a tale scopo sarebbe stata ordita una surrettizia segmentazione della fornitura, certamente elusiva delle regole ordinarie e foriera di un oggettivo vantaggio per Roche la quale, oltre a conseguire l’affidamento del primo segmento di prestazioni, diventerebbe poi l’unico soggetto in grado di approvvigionare i residuali segmenti della prestazione.

7.2. Nondimeno, la soddisfazione delle esigenze diagnostiche mediante il descritto frazionamento degli acquisti si pone, secondo xxxxxxxxx, in palese “violazione dell’art. 35 comma 6 del D.lgs. 50/2016 secondo cui ...un appalto non può essere frazionato allo scopo di evitare l’applicazione delle norme del presente codice” (punto C.17, p. 24 atto di appello).

A conferma delle su esposte censure, la parte appellante fa rilevare come, da ultimo, con deliberazione del Direttore Generale della xxxxxxxxx n. 596 del 7 giugno 2022, la stazione appaltante abbia acquisito dalla xxxxxxxxx, a seguito di una procedura negoziata senza previa pubblicazione di bando, ai sensi dell’art. 1, comma 2, lettera a) della L. 120/2020, il “sistema di automazione di pre-analitica e post-analitica (Catena di automazione per xxxxxxxxx)”.

La scelta è stata motivata sul rilievo che:

i) l’oggetto del lotto n. 1 della gara indetta dalla xxxxxxxxx, cui pure sarebbe possibile aderire, “non risponde pienamente alle esigenze organizzative della medicina di laboratorio aziendale”;

ii) “per le ragioni evidenziate dalla dr.ssa xxxxxxxxx, il sistema di preanalitica e post-analitica della società xxxxxxxxx è il più idoneo a rispondere alle esigenze della U.O.C. della Medicina di laboratorio” (memoria xxxxxxxxx del 20 giugno 2022).

Quest’ultima evenienza fornirebbe conferma di una strategia complessiva avente l’effetto di aggirare le regole dell’evidenza pubblica, in quanto posta in essere nella originaria consapevolezza che le circostanze del caso non avrebbero potuto che indurre la stazione appaltante a rivolgersi nuovamente a Roche, quale unico soggetto in grado di soddisfare le prestazioni mancanti.

7.3. A questa serie di censure se ne aggiunge un’ultima, intesa ad evidenziare l’irragionevolezza della scelta operata dall’xxxxxxxxx anche sotto il profilo della qualità delle prestazioni acquisite, in quanto l’assenza della strumentazione garantita dal precedente gestore (ovvero la perdita della strumentazione di preanalitica e di postanalitica e della automazione che le connette agli analizzatori) non può che determinare un incremento complessivo delle operazioni manuali non automatizzate - e quindi una riduzione dei livelli qualitativi e di sicurezza già sperimentati, quale conseguenza dell’impiego di un maggior tempo nella esecuzione delle attività, dell’esposizione degli operatori al contatto con materiali potenzialmente infetti e del maggior rischio di errore (v. punto C.24 p. 28 atto di appello).

8. Il motivo non può essere accolto, per le ragioni di seguito illustrate.

8.1. Va innanzitutto premesso che la modalità dell’affidamento di un appalto pubblico tramite applicazione di una c.d. clausola di adesione non trova espressa regolamentazione in una disciplina legislativa nazionale che ne sancisca l’ammissibilità, i presupposti e i limiti applicativi.

La sua astratta compatibilità con la normativa nazionale ed europea è stata affermata dalla giurisprudenza amministrativa in via interpretativa, sulla base dell’orientamento normativo favorevole all’utilizzo di forme di acquisizione centralizzata ed aggregata di beni e servizi occorrenti al funzionamento delle Pubbliche Amministrazioni.

8.2. L’osservanza dei principi di trasparenza, pubblicità e salvaguardia della concorrenza, che si impongono come inderogabili anche in questa materia, esige tuttavia che, per potersene affermare la legittimità, la clausola di adesione rispetti talune condizioni, ovvero sia prevista:

(a) a favore di Amministrazioni aggiudicatrici predeterminate;

(b) per quantità di approvvigionamento (del servizio o della fornitura) note e definite;

(c) ed in relazione a prestazioni sostanzialmente omogenee, in modo da evitare qualunque alterazione di patti, condizioni e prezzi stabiliti dagli originari atti di gara (cfr. Cons. Stato, sez. III, n. 5705 del 2020, n. 982 del 2018 e n. 442 del 2016).

8.3. Quale logico corollario della riportata impostazione, eventuali variazioni alle prestazioni oggetto di adesione sono consentite nei soli limiti del loro carattere meramente marginale. Diversamente, qualora si consentissero integrazioni o modifiche di maggiore portata, si profilerebbero forme di affidamento senza gara elusive del disposto dell’articolo 63 del D.lgs. 50/2016.

8.4. Venendo al caso di specie, va innanzitutto chiarito che l’adesione alla fornitura in essere con Roche rispecchia esattamente il contenuto dei lotti nn. 2 e 3 della gara di xxxxxxxxx, come inequivocabilmente confermato dal TAR: l’assenza di alcuni dei test e di talune dotazioni in precedenza fornite da xxxxxxxxx deriva proprio dalla stretta aderenza dell’adesione al contratto originariamente in essere tra l’xxxxxxxxx e xxxxxxxxx.

8.5. Ciò chiarito, oggetto specifico di censura è la valutazione di legittimità espressa dal TAR circa la decisione dell’ente di aderire, per il momento, ai soli lotti nn. 2 e 3 della gara di xxxxxxxxx, lasciando a future determinazioni le modalità di acquisto di ulteriori forniture.

La parte appellante, nel contestare tale giudizio, sostiene che il primo giudice avrebbe dovuto valutare più attentamente “se il frazionamento della fornitura .. non costituisca invece un commodus discessus volto ad avvantaggiare quell’operatore che, conseguito l’affidamento di un primo segmento di quel che occorre alla xxxxxxxxx, diventa poi l’unico soggetto a cui potrà essere affidato il secondo segmento” (punto C.10, p. 22 atto di appello).

Con più accurata indagine, il TAR avrebbe quindi dovuto appurare se, tramite l’adesione in questione, non si sia sottratto “.. un segmento della fornitura alle regole del confronto concorrenziale, mediante creazione dell’insuperabile blocco sicuramente rappresentato dalla possibilità solo per xxxxxxxxx di fornire il completamento del pannello analitico dei test di immunochimica” (punto C.14, p. 24 atto di appello).

8.6. L’impostazione argomentativa sin qui riepilogata non può essere condivisa.

Va innanzitutto chiarito che essa non risulta pienamente corrispondente a quella dell’atto introduttivo del primo grado di giudizio.

La tesi formulata in primo grado era incentrata sull’assunto per cui l’adesione ai lotti 2 e 3 della gara bandita dalla xxxxxxxxx non avrebbe soddisfatto il fabbisogno della xxxxxxxxx, e ciò in quanto l’appalto affidato a xxxxxxxxx non comprende tutti i necessari test (21) e non include i sistemi di preanalitica e postanalitica (oggetto del lotto n. 1).

Dal carattere parziale di questa fornitura sarebbero derivati uno scadimento del livello qualitativo della prestazione rispetto alla precedente gestione ed una carenza di test e dispositivi, non ovviabile neppure attraverso la richiesta a xxxxxxxxx di un aggiornamento tecnologico, posto che questo non può che riferirsi al contenuto della fornitura oggetto di adesione (lotti n. 2 e n. 3) e non certo a contenuti prestazionali ad essa estranei (quali sono, nel caso di specie, i 21 test analitici mancanti e i sistemi di preanalitica e postanalitica).

8.7. Nel presente grado di giudizio xxxxxxxxx continua a sostenere che l’adesione alla gara indetta dalla xxxxxxxxx è illegittima perché non satisfattiva delle esigenze della xxxxxxxxx, ma riconduce tale illegittimità ad un “frazionamento della fornitura” delle cui implicazioni la stazione appaltante sarebbe stata consapevole sin dal momento dell’adesione ai lotti n. 2 e 3, poiché sin da quell’epoca le era noto che solo xxxxxxxxx avrebbe potuto garantire le prestazioni mancanti.

Di questo assunto la società appellante fa il principale elemento di censura della sentenza di primo grado e tal proposito afferma che questa “deve essere riformata anche perché ritiene erroneamente possibile che, nella fattispecie, le esigenze diagnostiche della xxxxxxxxx, che l’adesione ai lotti 2 e 3 della gara indetta dalla xxxxxxxxx non soddisfa, possano essere “tacitate” mediante un frazionamento degli acquisti, non avvedendosi che tale modus operandi determina la violazione dell’art.35 c.6 del D. lgs. 50/2016 secondo cui “ ..un appalto non può essere frazionato allo scopo di evitare l’applicazione delle norme del presente codice..” (punto C.17, p. 24 atto di appello).

8.8. Come anticipato, il motivo è inammissibile.

Nel ricorso di primo grado mancavano riferimenti sia al carattere intenzionalmente elusivo delle regole della concorrenza rinvenibile nella strategia di approvvigionamento perseguita dalla stazione appaltante, in asserita violazione dell’art. 35 del codice appalti, sia alla cogente necessità tecnica di rivolgersi direttamente a xxxxxxxxx per il completamento delle prestazioni mancanti.

A quest’ultimo, proposito, la ricorrente ammetteva, al contrario, che per dotarsi della strumentazione e del pannello analitico mancanti l’amministrazione avrebbe potuto indire nuove procedure di evidenza pubblica, ma aggiungeva in chiave critica che questa soluzione avrebbe comportato “consistenti esborsi, ragione per la quale la convenienza economica dell’adesione non è reale” (pag. 29 del ricorso introduttivo).

8.9. La prospettiva muta sensibilmente nel giudizio di appello, ove compare per la prima volta, in termini chiari e perentori, l’enunciazione di una ragione tecnica che imporrebbe alla stazione appaltante di “rivolgersi direttamente a xxxxxxxxx, poiché solo questa è in grado di fornire reattivi per gli esami di immunochimica da eseguire sugli analizzatori che la stessa fornisce a seguito dell’adesione (analizzatori che costituiscono oggetto del lotto n. 3)” (p. 27 atto di appello: l’analogo concetto si legge a p. 17).

Viene poi esplicitamente enunciata la tesi – assente nell’atto introduttivo del primo grado di giudizio – secondo cui l’adesione ai lotti n. 2 e 3 costituirebbe la prima parte di una strategia destinata a completarsi come successivi affidamenti diretti, in funzione di un consapevole e premeditato aggiramento delle regole dell’evidenza pubblica (v. p. 2 memoria xxxxxxxxx del 20 giugno 2022).

8.10. Rilevato il carattere inedito e inammissibile del motivo, occorre aggiungere, in punto di fatto, che talune delle affermazioni di xxxxxxxxx - fondanti la tesi della strategia elusiva delle regole della concorrenza - non risultano neppure comprovate o verificabili in base alla documentazione acquisita.

In particolare, l’affermazione riportata al punto 8.9 è contestata da parte di xxxxxxxxx, la quale ha in proposito ripetutamente sostenuto che “gli strumenti di laboratorio consentono di utilizzare sia i reagenti del produttore sia reagenti di aziende terze che siano stati sottoposti ai processi di validazione necessari a ottenere la marcatura CE utile per la strumentazione di volta involta considerata. Ciò significa, nel caso di specie, che gli strumenti oggetto della fornitura controversa e a disposizione dell’Ente potranno essere utilizzati, a discrezione dell’xxxxxxxxx e in virtù di valutazioni non ancora formulate, per lavorare anche con reagenti di ditte diverse dalla xxxxxxxxx, non essendoci invece alcun vincolo a impiegare esclusivamente materiale proveniente dall’aggiudicataria per quei test non forniti tramite l’adesione ai lotti nn. 2 e 3” (p. 16 e 17 memoria Roche 21 giugno 2022), “risultando irrilevante a tal fine che la pre-analitica e la post-analitica siano anch’esse fornite dalla medesima ditta” (p. 4 memoria xxxxxxxxx 24 giugno 2022).

Al contempo xxxxxxxxx contesta anche che il tipo di strumentazione impiegato per la gestione delle due fasi di pre e postanalitica sia in alcun modo vincolato dalla fornitura per i lotti nn. 2 e 3 (p. 3 memoria xxxxxxxxx 24 giugno 2022).

8.11. Su entrambi questi punti, di rilievo tecnico, la parte appellante non fornisce argomenti dirimenti a comprova della fondatezza delle sue posizioni; e l’ordine di considerazioni sin qui svolte non pare minato neppure dall’affidamento diretto da ultimo disposto con la deliberazione n. 596/2022 per l’acquisizione di un sistema di pre-analitica e di post-analitica, del costo di 26.000 euro, fornito da xxxxxxxxxx.

La ricorrente vi rinviene la conferma, a posteriori, di una segmentazione degli affidamenti attuata - attraverso successivi affidamenti diretti - nella piena consapevolezza da parte della stazione appaltante dell’assenza, per motivi tecnici, di imprese concorrenti in grado di candidarsi come valida alternativa a Roche.

Nondimeno, nella delibera in questione il Direttore generale dell’xxxxxxxxxx  prende in esame due soluzioni tecniche alternative (l’adesione al lotto n. 1 della gara indetta dalla xxxxxxxxxx e l’affidamento diretto a xxxxxxxxxx) e, a seguito di una valutazione comparativa, esplicita le ragioni che rendono una di esse preferibile all’altra – ma non necessitata o imposta da ragioni tecniche. Il documento, quindi, mostra una evidenza contraria a quella predicata da parte appellante, ovvero la sussistenza di una pluralità di canali di approvvigionamento, astrattamente praticabili e facenti capo a fornitori diversi da xxxxxxxxxx (quale è xxxxxxxxxx, titolare del lotto n. 1).

Va inoltre rilevato che l’appellante non dimostra neppure che il noleggio da ultimo disposto in favore di xxxxxxxxxx avrà l’effetto di imporre la necessaria fornitura dei presunti test mancanti da parte del medesimo fornitore della strumentazione di pre-analitica e di post-analitica.

8.12. Per le ragioni esposte, la procedura di cui alla delibera n. 596/2022, costituendo un post factum rispetto agli atti originariamente impugnati non connesso a questi da vincoli di stringente e necessitata implicazione tecnica, non si presta ad influire in modo decisivo sulla valutazione di legittimità dell’adesione contrattuale ai lotti nn. 2 e 3 precedentemente disposta.

Le ragioni che hanno indotto la stazione appaltante ad optare per la strumentazione di xxxxxxxxxx non risultano frutto di un esito vincolato, ma di considerazioni di carattere strettamente tecnico - indicate in modo analitico nella nota dell’11 maggio 2022 - e non dimostrative di una strategia volutamente elusiva, sin dall’origine, delle regole dell’evidenza pubblica.

8.13. Per concludere, non risultano sufficientemente comprovate le ragioni tecniche che renderebbero xxxxxxxxxx l’unico ed infungibile fornitore delle prestazioni mancanti; conseguentemente, non può dirsi suffragata neppure la tesi secondo cui l’azione della xxxxxxxxxx sarebbe stata sin dall’origine orientata dal premeditato obiettivo di frazionare l’appalto in vista di una elusione delle regole concorrenziali.

9. Ulteriori rilievi si impongono sul tema del “frazionamento” della fornitura.

9.1. La ratio dell’art. 35 del codice appalti - rubricato “Soglie di rilevanza comunitaria e metodi di calcolo del valore stimato degli appalti” – è quella di evitare la polverizzazione dell’unica fornitura in plurime e distinte acquisizioni, poste al di sotto della “soglia” di rilevanza dell’obbligo della gara aperta.

9.2. Nel contesto del caso qui in esame, l’xxxxxxxxxx non ha frazionato l’oggetto della gara, né ha selezionato all’interno della fornitura dei sotto gruppi di prestazioni di proprio interesse, ma, per ragioni di maggior vantaggio tecnico o economico, si è limitata a scegliere di aderire ad una convenzione in grado di coprire una parte delle prestazioni ad essa necessitanti.

Il fenomeno critico avuto di mira e avversato dal legislatore non può apparentarsi al diverso caso dell’adesione postuma ed integrale ad un contratto stipulato da altra amministrazione all’esito di regolare evidenza pubblica, quand’anche l’effetto dell’adesione sia inidoneo a soddisfare la totalità del fabbisogno del soggetto aderente.

9.3. In aggiunta all’operazione di frazionamento, è anche mancata l’elusione dei principi concorrenziali quale effetto critico che ad esso tipicamente si associa e che l’art. 35 intende scongiurare.

E’ incontestato, infatti, che la gara oggetto di adesione (relativa ai lotti n. 2 e 3) si è svolta nel rispetto delle regole dell’evidenza pubblica, così come è pacifico che “l’appalto oggetto di estensione .. non viene sottratto al confronto concorrenziale, a valle, ma costituisce l’oggetto, a monte, del confronto tra le imprese partecipanti alla gara, poiché queste nel prendere parte ad una gara, che preveda la c.d. clausola di estensione, sanno ed accettano che potrebbe essere loro richiesto di approntare beni, servizi o lavori ulteriori, rispetto a quelli espressamente richiesti dalla lex specialis, purché determinati o determinabili a priori, al momento dell’offerta, secondo requisiti né irragionevoli né arbitrari..” (Cons. Stato, sez. III, 4 febbraio 2016, n. 445).

Dunque, l’adesione in sé non costituisce violazione dei principi concorrenziali.

9.4. Ma di una siffatta violazione non può discorrersi, a ben vedere, neppure con riguardo alle procedure di acquisizione delle prestazioni mancanti. Come condivisibilmente riconosciuto dal TAR, per approvvigionarsi delle forniture residue l’ASST di Bergamo Est potrà valutare diverse opzioni, ivi inclusa, tra queste, quella dell’indizione di autonome procedure di evidenza pubblica o dell’adesione a contratti in essere con altre amministrazioni.

10. Resta da esaminare il rilievo di irragionevolezza della scelta operata dall’Axxxxxxxxxx sotto il profilo della qualità delle prestazioni acquisite, in quanto l’assenza della strumentazione garantita dal precedente gestore (ovvero la perdita della strumentazione di preanalitica e di postanalitica e della automazione che le connette agli analizzatori) avrebbe, secondo la tesi di parte appellante, l’effetto di determinare un incremento complessivo delle operazioni manuali non automatizzate - e quindi una riduzione dei livelli qualitativi e di sicurezza già sperimentati, quale conseguenza dell’impiego di maggior tempo nella esecuzione delle attività, dell’esposizione degli operatori al contatto con materiali potenzialmente infetti e del maggior rischio di errore (v. punto C.24 p. 28 dell’atto di appello).

10.1. Sul punto va precisato che l’affermazione della xxxxxxxxxx - secondo cui l’adesione ai lotti n. 2 e 3 condurrebbe a una riduzione della manualità complessiva, contenuta nella relazione tecnica del 18 gennaio 2022 - fa riferimento alla sola fase di analisi dei campioni, nell’ambito della quale detta riduzione costituisce l’effetto dell’impiego di “reagenti pronti all’uso e caricabili in continuo”.

Se limitata a questa parte del servizio, l’affermazione della stazione appaltante (circa l’incremento del grado di automazione) risulta corretta e non contestata neppure da parte della società appellante.

10.2. Quest’ultima, tuttavia, estende il suo giudizio all’intero processo analitico - comprensivo delle fasi pre analitica e post analitica - per concludere che, in difetto di meccanismi automatizzati anche in questi due segmenti dell’intero processo, la manualità complessiva del sistema è destinata ad aumentare (id est, l’automazione a decrescere).

La censura è costruita, tuttavia, su una ipotesi congetturale – peraltro smentita dal successivo sviluppo dei fatti – secondo la quale le due fasi del processo analitico in questione sarebbero rimaste sguarnite di dispositivi automatizzati. Come si è innanzi esposto, non vi erano motivi per poter formulare un tale pronostico all’atto della instaurazione del giudizio e non vi è motivo neppure oggi per poter sostenere analoga tesi - alla luce della recente acquisizione di dispositivi automatizzati di pre e postanalitica di cui alla cennata delibera n. 596 del 2022.

10.3. Resta da precisare che il tema del livello di automazione del sistema costituisce solo uno degli elementi di carattere tecnico - discrezionale che hanno indotto l’xxxxxxxxxx a valutare la convenienza tecnica della scelta effettuata.

Nella relazione del 18 gennaio 2022, a firma del direttore della U.O Medicina di laboratorio della xxxxxxxxxx, si rinviene l’illustrazione dei plurimi profili tecnici, organizzativi e logistici presi in considerazione all’atto dell’adesione ai lotti 2 e 3 della gara della xxxxxxxxxx.

Onde poter fondatamente porre in contestazione la complessiva razionalità della soluzione in esame, sarebbe stato necessario che la parte ricorrente proponesse censure specifiche e circostanziate avverso la motivazione addotta sul punto dalla stazione appaltante.

In difetto di questa più analitica e completa allegazione, il sindacato di questo Collegio non può che arrestarsi di fronte al riscontro della parzialità e non piena concludenza della censura, che in sé non comprova l’asserita irragionevolezza della determinazione contestata.

11. Per le ragioni sin qui esposte, che in parte integrano e completano quelle evidenziate nella pronuncia di primo grado, l’appello deve essere conclusivamente respinto.

12. L’oggettiva peculiarità delle questioni trattate giustifica la compensazione delle spese di lite.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull'appello n. 4076 del 2022, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese del secondo grado di lite compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 7 luglio 2022 con l'intervento dei magistrati:

Luigi Maruotti, Presidente

Giovanni Pescatore, Consigliere, Estensore

Ezio Fedullo, Consigliere

Umberto Maiello, Consigliere

Giovanni Tulumello, Consigliere