Il caso esaminato dalla pronunzia del TAR Lazio affronta un’altra variante del tema della legittimazione ad impugnare da parte di terzi controinteressati, rappresentata dall’ipotesi cui sia un’ associazione di consumatori a contestare la delibera di archiviazione di una segnalazione di un comportamento astrattamente valutabile ai sensi dell’articolo 2 della Legge n. 287/90, negando tale prerogativa e rigettando il ricorso per inammissibilità. 

Nell’affrontare le indicazioni in senso positivo presenti in alcuni obiter dicta di precedenti sentenze della giurisprudenza amministrativa, oltre che una situazione di “rinnovato contesto” in tema di private enforcement nella specifica ottica della tutela del consumatore determinato dalla sentenza delle Sezioni Unite della Cassazione del 4 febbraio 2005, n. 2207, l’estensore della decisione appare individuare comunque nella qualità imprenditoriale del soggetto ricorrente un leit motiv assorbente. 

Pertanto, tale soggetto è titolare di una posizione differenziata rispetto alla collettività, valutata positivamente dalla Legge n. 287/90. Per quanto concerne invece i consumatori, il giudice in commento ritiene che “risulta evidente come eventuali pregiudizi lamentati .. possano trovare adeguata riparazione nella sede giudiziaria civile” esercitando le azioni di nullità o risarcitorie ex articolo 33 della Legge n. 287/90.
Sarebbero altresì assenti elementi di tipo normativo nelle discipline consumeristiche speciali sui quali fondare la legittimazione prospettata dall’associazione fra cui quella dettata in tema di pubblicità ingannevole, oggi assorbita nel Titolo III, Capo II del Codice del Consumo (Decreto Legislativo n. 206/2005). 

In ordine a quest’ultima prospettiva, una volta ribadito l’indirizzo secondo cui l’attribuzione di un potere di denuncia non rappresenta di per sé elemento sufficiente a radicare tale prerogativa, va osservato che il percorso argomentativo seguito dal giudice è volto a evidenziare il carattere eccezionale delle disposizioni che attribuiscono a soggetti diversi da quelli direttamente interessati dal provvedimento, quale appunto un’associazione di consumatori, un potere di intervento giurisdizionale che si va ad aggiungere a quello generale di partecipazione al procedimento amministrativo. 

Con riferimento invece alle azioni inibitorie a tutela del consumatore indicate negli articoli 139 e 140 del Codice del consumo, posto che nell’elenco non viene indicato un “diritto ad ottenere il rispetto della normativa antitrust da parte delle imprese attive sul mercato”, esso non può essere riconosciuto ai consumatori e quindi alle associazioni di essi rappresentative. 

Per quanto attiene alla conclusione adottata dalla sentenza relativa all’insussistenza tout court di una legittimazione ad impugnare in capo alle singole associazioni di consumatori, si può ritenere che essa possa trovare adeguato conforto nell’impostazione giurisprudenziale che fa riferimento alla sussistenza di uno specifico interesse a ricorrere danneggiato dall’azione (o, meglio si direbbe, non azione) dell’autorità amministrativa (presupposto sostanziale dell’azione) per individuare la legittimazione ad impugnare la delibera assolutoria (presupposto processuale dell’azione) [4]. 

La tutela di un interesse collettivo può essere assicurata nel nostro sistema normativo soltanto laddove sia ancorata ad una posizione giuridica soggettiva, sia essa di diritto soggettivo o di interesse legittimo. 

Tassative sono le disposizioni di legge che attribuiscono ad enti esponenziali il potere di agire a tutela di pretese giuridiche proprie della comunità nel suo complesso, ad esempio, e con specifico riferimento alla tutela di situazioni giuridiche soggettive assimilabili alla posizione di interesse legittimo, nel campo della tutela dell’ambiente, ove, in base al combinato disposto degli articoli 13 e 18, comma 5 della Legge n. 349/86, le associazioni individuate con Decreto del Ministro dell’Ambiente possono ricorrere in sede di giurisdizione amministrativa per l’annullamento degli atti illegittimi in subiecta materia.
 
L’impostazione illustrata potrebbe essere ritenuta quanto meno opportuna nell’ottica di evitare impugnative seriali rispetto all’attività dell’AGCM, con il rischio di un appesantimento del suo agire. In ogni caso, a parziale compensazione, occorre rilevare che comunque essa agisce attivandosi anche d’ufficio, come specificato dal comma 2 della Legge n. 287/90, e quindi la mera segnalazione non risulta in questo contesto una condicio sine qua non della sua attività. 

Ci sia infine permessa una considerazione banale: una volta ammessa la legittimazione delle imprese concorrenti e delle associazioni che le rappresentano e, come vedremo, anche quella dei consumatori, se essa fosse estesa anche alle associazioni a tutela di questa ultima categoria di interlocutori, appare poi difficile individuare nell’ambito del mercato interessato altri soggetti terzi potenzialmente legittimati a sindacare l’attività dell’AGCM. Sarebbe a questo punto inevitabile, se non doveroso, abbandonare l’illustrata impostazione in quanto la questione preliminare di merito dell’individuazione un interesse differenziato e qualificato ad impugnare in capo al soggetto ricorrente rappresenterebbe per il giudice un mero esercizio di stile. 

Tuttavia, ad onor del vero, ai fini dell’impugnativa in sede giurisdizionale, va sottolineato come la giurisprudenza comunitaria applichi poi un criterio di individuazione dell’interesse assai ampio per stabilire la sussistenza della legittimazione ad impugnare ove di fatto il diritto a intervenire nel procedimento reca in sé anche il potere di agire in giudizio per sindacarne eventuali vizi e, addirittura, prescindendosi finanche dalla sua partecipazione procedimentale. Inoltre, si registra un gap di tutela con quello orientamento ad oggi minoritario che ha riconosciuto all’articolo 9 della Legge n. 241/90, lex generale in tema di procedimento amministrativo, una valenza che non è limitata al solo piano della partecipazione procedimentale, ma si estende anche al piano della tutela giurisdizionale, riconoscendo sulla base della citata norma in capo ad associazioni rappresentative delle istanze dei consumatori la legittimazione ad agire in giudizio contro l’illegittimità di atti dell’autorità amministrativa deputate alla protezione di determinati interessi non strettamente individuali. 

Considerando il carattere fisiologicamente diffuso e condiviso da una generalità di soggetti dell’interesse al corretto esplicarsi del giuoco concorrenziale, non sarebbe da escludere in prospettiva una rivisitazione di questo orientamento con specifico riferimento al contesto dell’attività dell’AGCM [5]. 

In ogni caso, ben altre sono le perplessità che desta la sentenza in esame e attengono all’obiter dictum secondo cui la legittimazione ad agire andrebbe negata anche in capo agli stessi singoli consumator in considerazione dell’intensificarsi delle sinergie fra attività amministrativa delle autorità antitrust nazionali e attività giudiziaria che già è in atto nel sistema comunitario, ove l’articolo 16 richiede al giudice nazionale di applicare in maniera diretta e decentrata le norme a tutela della concorrenza di cui agli articoli 81 e 82, stabilendo un esplicito vincolo di uniformità al riguardo con le decisioni della Commissione, organo non giurisdizionale. 

Inoltre, come evidenziato in un recentissimo e approfondito intervento[6], in alcuni stati dell’Unione Europea, il private antitrust enforcement sta andando verso un sistema ove la rilevanza di una pronunzia amministrativa pregiudiziale ha una rilevanza ancor più forte di quanto non avvenga nel nostro ordinamento. Infatti, il dictum dell’autorità nazionale antitrust ha il valore di un vero e proprio giudicato per il giudice nazionale e non solo quando l’Autorità è del medesimo stato membro, ma anche nell’ipotesi in cui il dictum provenga dall’Autorità di un altro stato membro[7]. 

E’ evidente allo stesso tempo il rischio di un inutile e pericolosa distonia fra la tutela assicurata in sede di giurisdizione ordinaria, da una parte, e nell’ambito della giurisdizione di legittimità, dall’altra, ove la seconda può essere ancillare alla prima. Nel chiedere innanzi al giudice civile la declaratoria della nullità e, in via connessa, le azioni di ripristino dello status patrimoniale alterato dalla pratica restrittiva della concorrenza, un eventuale intervento dell’AGCM in sede di accertamento sulla sussistenza dell’infrazione risulta di fondamentale importanza per il consumatore. In questa prospettiva va rimarcato, oltre all’esercizio di una potere espressione di una discrezionalità tecnica, l’ampiezza e allo stesso tempo la capacità di penetrazione dei mezzi istruttori, quali richieste di informazioni, ispezioni e perizie, offerti dall’articolo 14 della Legge n. 287/90 a disposizione dell’AGCM per procedere all’accertamento delle infrazioni, caratterizzate il più delle volte dalla segretezza della documentazione rilevante a tale fine. 

L’effettività dell’impianto per la ricerca della prova è garantito, tra l’altro, da un apparato di sanzioni amministrative nell’ipotesi di omessa o carente collaborazione da parte delle imprese interessate (articolo 14 comma 5). Inoltre, in alcune pronunce rese in tema di azioni proposte da singoli consumatori in sede civile rispetto alle conseguenze derivanti da un’intesa restrittiva della concorrenza fra le compagnie assicurative, pur non sussistendo una pregiudiziale amministrativa, il giudice ha ritenuto che l’accertamento effettuato dall’AGCM rappresentava un elemento acquisito su cui non era necessario ripetere nuove indagini, esonerando il consumatore-attore dall’onere probatorio di provare il comportamento illecito da cui origina la sua richiesta. 

Ciò posto e stante la rilevanza dell’intervento dell’AGCM, appare difficile negare la sussistenza, rispetto al singolo consumatore, di un interesse immediato a ricorrere avverso una delibera di archiviazione laddove egli prospetti innanzi al giudice amministrativo di essere stato vittima di un’intesa a monte. 

Ecco perché affermazioni quali“risulta evidente come eventuali pregiudizi lamentati dai consumatori possano trovare adeguata riparazione nella sede giudiziaria civile” offrono una sensazione di sgradevolezza laddove caratterizzate da una visione a compartimenti stagni del nostro sistema di private enforcement e della tutela antitrust nel suo complesso con una duplice conseguenza negativa. Da una parte, privare il singolo consumatore di un importante strumento di accertamento, quale l’attività istruttoria dell’autorità antitrust opportunamente ripungolata dalla sua impugnativa; dall’altra, soffocare ab origine la possibilità di un sindacato dell’azione dell’AGCM più diffuso, ulteriore garanzia del pluralismo.

[1] L’autore è funzionario dell’Autorità garante della Concorrenza e del Mercato. Le opinioni espresse non impegnano in alcun modo l’Istituzione di appartenenza.
[2] Cfr. sul tema amplius Fattori P.-Todino M., La disciplina della concorrenza in Italia, Bologna, 2004 pagg. 403 e ss. anche per i riferimenti giurisprudenziali.
[3] Per un articolato commento alla citata pronunzia cfr. Mazzilli A., Verso un pieno riconoscimento della tutela giurisdizionale dei terzi contro le pronunce dell’Antitrust, in Il Foro Amministrativo TAR, 2004, fasc. 5, pagg. 1464 – 1446.
[4] CGCE, 22 ottobre 1986, caso Metro SB contro Commissione, in Racc.Giur. C.giust., 1986, 3021; Tribunale di I grado, 24 marzo 1994, caso Air France contro Commissione, in Racc.Giur. C.giust. , 1994, II-121; Tribunale di I grado, 8 ottobre 20002, caso Metropoli Television SA comtro Commissione, in Racc.Giur. C.giust., 2002, II-3805 (giurisprudenza citata in Mazzilli, Verso un pieno riconoscimento della tutela giurisdizionale dei terzi contro le pronunce dell’Antitrust, cit.).
[5] Cfr. Scognamiglio A., ., La legittimazione del denunciante ad impugnare le delibere di non avvio dell’istruttoria e di archiviazione adottate dall’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, in Foro amministrativo, II, 1999, pag.2248.
[6] In dottrina, cfr. Duret P., Partecipazione procedimentale e legittimazione processuale, Torino, 1996; Nigro M., Giustizia Amministrativa, Bologna, 1994, IV ed., pag. 105; Zito, Le pretese partecipative del privato nel procedimento amministrativo, Milano, 1996. In giurisprudenza cfr. T.A.R. Lazio, sez. III, 22 aprile 1992, n. 433, Massima redazionale, Giuffrè, T.A.R., 1992, I,1838.
[7] Cfr. Cassinis P., Rapporti tra pubblic and private enforcement, intervento al Convegno “Antitrust tra diritto nazionale e diritto comunitario”, Treviso, 18 – 19 maggio, 2006.