Pubblica amministrazione - Generalità, varie -  Redazione P&D - 01/01/2020

Sulla funzione dell’Anac - Parere del Consiglio di Stato del 27 dicembre 2019 n. 3235 - Gabriele Gentilini

Importante parere reso, su richiesta dell’Anac circa lo schema di Linee Guida recanti “Indicazioni in materia di affidamenti di servizi sociali”, che esamina tra l’altro anche le funzioni dell’Anac a seguito delle modifiche apportate dalla legge 55/2019 al d lgs 50/2016.

Nel testo dell’atto consultivo si legge che
“L’originario progetto di recepimento nell’ordinamento interno della disciplina eurounitaria in materia di regolazione del mercato dei contratti pubblici (direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE) includeva nel complesso novero di funzioni attribuite all’ANAC la “adozione di atti di indirizzo quali linee guida, bandi-tipo, contratti-tipo ed altri strumenti di regolamentazione flessibile, anche dotati di efficacia vincolante” [articolo 1, comma 1, lettera t), della l. 11/2016]. La medesima norma manteneva poi ferma “l'impugnabilità di tutte le decisioni e gli atti assunti dall'ANAC innanzi ai competenti organi di giustizia amministrativa”.
I principi e criteri direttivi per l’esercizio della delega legislativa trovano tuttora attuazione nella disposizione generale di cui all’articolo 213, comma 2, del d.lgs. 50/2016, secondo cui l’ANAC esercita funzioni di promozione dell’efficienza e della qualità dell’attività delle stazioni appaltanti “attraverso linee guida, bandi-tipo, capitolati-tipo, contratti-tipo ed altri strumenti di regolazione flessibile, comunque denominati”. Oltre a recepire le indicazioni del legislatore delegante in ordine al regime di impugnabilità degli atti dell’Autorità, il medesimo comma 2 dell’articolo 213, “al fine di non confinare l’attività di rule making in una dimensione - per così dire - ‘statica’, ma di conferirle un ruolo dinamico e duttile rispetto all’evoluzione del sistema” (Consiglio di Stato, Commissione speciale, parere n. 966 del 13 aprile 2018), richiede che il procedimento di deliberazione delle suddette linee guida sia integrato dall’osservanza delle tecniche di consultazione dei potenziali destinatari dell’intervento, nonché di analisi e verifica dell’impatto della regolamentazione. All’ANAC è inoltre conferito il compito di soddisfare le esigenze di adeguata pubblicità dei provvedimenti e di provvedere al progressivo riordino degli stessi in testi unici integrati, “in modo che siano rispettati la qualità della regolazione e il divieto di introduzione o di mantenimento di livelli di regolazione superiori a quelli minimi richiesti dalla l. n. 11 del 2016 e dal presente codice”. I plurimi riferimenti alla portata integrativa e attuativa delle linee guida per la definizione del contenuto precettivo di singole norme del codice dei contratti pubblici completavano inoltre il quadro dei poteri di regolazione riconosciuti all’ANAC nel settore degli affidamenti di pubblici lavori, servizi e forniture.”.

Sempre proseguendo nella lettura del parere si verifica che:

“Alla luce del delineato sistema di funzioni attribuite all’Autorità, il Consiglio di Stato, in occasione dell’istituzione della Commissione speciale per l’esame dello schema di decreto legislativo recante il nuovo codice dei contratti pubblici, con parere n. 855 del 1 aprile 2016, ha ritenuto di poter enucleare tre distinte specie di linee guida:
linee guida adottate con decreto del Ministro delle infrastrutture e trasporti, su proposta dell’ANAC, previo parere delle competenti  Commissioni parlamentari;
linee guida adottate con delibera dell’ANAC a carattere vincolante erga omnes;
linee guida adottate dall’ANAC a carattere non vincolante, alle quali dovrebbe assegnarsi un valore di indirizzo a fini di orientamento dei comportamenti di stazioni appaltanti ed operatori economici.
Tale ricostruzione non mancava tuttavia di suscitare significative perplessità in
merito ai criteri di distinzione tra gli atti connotati dall’obbligatorietà delle scelte di regolazione e quelli intesi a suggerire opzioni interpretative o pratiche applicative utili alla risoluzione delle questioni emerse nel corso delle procedure di affidamento.”

A questo punto il Consiglio di Stato afferma che:

“Prescindendo dalla linee guida recepite con decreto ministeriale, quanto alle
altre, alle tesi secondo cui il tenore letterale dell’articolo 213, comma 2, del d.lgs. 50/2016 non avrebbe consentito di riconoscere alle linee guida alcun valore vincolante, se non nelle ipotesi espressamente previste dalla legge, si
opponevano quanti, valorizzando l’opportunità di una valutazione casistica,
affermavano l’intrinseca efficacia obbligatoria degli atti che avessero trovato espressione in precetti attuativi o integrativi della fonte primaria.
Tale ricostruzione del contenuto dei poteri di regolazione esercitabili dall’ANAC in materia di affidamento dei contratti pubblici richiede oggi un puntuale adeguamento alle modifiche normative intervenute con il d.l. 32/2019, convertito, con modificazioni, dalla l. 55/2019.”

Il Consiglio di Stato afferma nel detto parere:

“A seguito dell’introduzione del nuovo comma 27-octies dell’articolo 216 del d.lgs. 50/2016, infatti, la categoria delle linee guida vincolanti appare significativamente ridimensionata dalla prospettata adozione, ai sensi dell’articolo 17, comma 1, lettere a) e b), della l. 400/1988, di “un regolamento unico recante disposizioni di esecuzione, attuazione e integrazione” del codice dei contratti pubblici. Al regolamento sarà in particolare affidata la disciplina delle seguenti materie:
a) nomina, ruolo e compiti del responsabile del procedimento;
b) progettazione di lavori, servizi e forniture, e verifica del progetto;
c) sistema di qualificazione e requisiti degli esecutori di lavori e dei contraenti generali; d) procedure di affidamento e realizzazione dei contratti di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie comunitarie;
e) direzione dei lavori e dell'esecuzione;
f) esecuzione dei contratti di lavori, servizi e forniture, contabilità, sospensioni e penali;
g) collaudo e verifica di conformità; h) affidamento dei servizi attinenti all'architettura e all'ingegneria e relativi requisiti degli operatori economici; i) lavori riguardanti i beni culturali.
A conferma del subingresso della fonte regolamentare nell’ambito oggettivo di intervento dell’originario potere di regolazione vincolante dell’ANAC, la norma in commento stabilisce la perdita di efficacia delle linee guida di cui all’articolo 213, comma 2, del d.lgs. 50/2016 vertenti sulle materie suindicate o comunque recanti una disciplina incompatibile con le disposizioni del regolamento unico.
Fino alla data di entrata in vigore di quest’ultimo, si dispone la transitoria conservazione degli effetti delle linee guida e dei decreti adottati in attuazione delle previgenti disposizioni di cui agli articoli 24, comma 2, 31, comma 5, 36, comma 7, 89, comma 11, 111, commi 1 e 2, 146, comma 4, 147, commi 1 e 2, e 150, comma 2. “

Sempre letteralmente si rileva nei contenuti del parere quanto del resto correttamente si ricava ed interpreta nella legge ordinaria del d lgs 50/2016 così come modificato dalla legge 55/2019. Infatti:

“Deve tuttavia rilevarsi che l’intervento regolamentare di cui al nuovo comma 27-octies non investa la totalità delle norme del codice dei contratti pubblici il cui contenuto precettivo può essere attuato o integrato dall’ANAC con linee guida vincolanti. Non muta infatti la formulazione dell’articolo 80, comma 13, del d.lgs. 50/2016, secondo cui è rimessa all’ANAC la precisazione dei mezzi di prova e delle specifiche carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto strumentali alla dimostrazione dei gravi illeciti professionali di cui al comma 5, lettera c), del medesimo articolo 80. Parimenti, risultano inalterati i poteri dell’Autorità con riguardo sia alle procedure di affidamento in caso di fallimento dell’esecutore o di risoluzione del contratto (articolo 110, comma 6, del d.lgs. 50/2016), sia al monitoraggio dell’Amministrazione aggiudicatrice sull’attività dell’operatore economico nei contratti di partenariato pubblico privato (articolo 181, comma 4, del d.lgs. 50/2016).
Alla luce del delineato quadro normativo, deve pertanto concludersi che, a seguito degli interventi di riforma previsti dal d.l. 32/2019, convertito, con modificazioni, dalla l. 55/2019, il potere di adottare linee guida vincolanti sia limitato alle residue ipotesi in cui le norme del codice dei contratti pubblici espressamente rinviino all’apporto attuativo o integrativo dell’Autorità.
Permane invece la facoltà dell’ANAC di suggerire soluzioni interpretative o prassi applicative attraverso gli strumenti di regolazione flessibile non muniti di efficacia obbligatoria previsti dall’articolo 213, comma 2, del d.lgs. 50/2016.”

Sostanzialmente il nuovo cd regolamento unico predominerà sulle linee guida ad eccezione di quelle che potranno essere continuate ad emanare ed assumere carattere di vincolatività lì ove il d lgs 50/2016 ne dia titolo all’Anac.
Per il retso l’Anac può ovviamente con i propri provvedimenti, non vincolanti, interpretare ed elaborare prassi operative a beneficio delle pubbliche amministrazioni interessate.

Si legge inoltre:

“che le disposizioni in materia di procedure di affidamento o quelle relative all’esecuzione dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture – rispetto alle quali si giustifica il potere di adottare linee guida non vincolanti – possono essere contenute sia nel Codice dei contratti pubblici sia in altri testi normativi a condizione che riguardino le materie ora indicate (“…è vero che l’art. 32 cit. si trova in un corpo legislativo diverso dal codice degli appalti ma è altrettanto vero che tale disposizione si occupa di un aspetto, seppur particolare, dell’esecuzione dei contratti già stipulati con le pubbliche amministrazioni e conseguentemente non vi sono ostacoli all’adozione di linee guida non vincolanti da parte dell’Anac…”, Consiglio di Stato, Sezione I, parere n. 2627 del 17 ottobre 2019). Tale conclusione si impone infatti alla luce dello stesso articolo 213 del codice di contratti pubblici, il quale, per un verso, dispone che “l'Autorità vigila sui contratti pubblici, anche di interesse regionale, di lavori, servizi e forniture nei settori ordinari e nei settori speciali” (comma 3, lettera a); per altro verso, con norma di carattere generale, prevede che “l’attività di regolazione” dei contratti pubblici è esercitata dall’ANAC “nei limiti di quanto stabilito dal presente codice” (comma 1).
Le conclusioni cui ora si è pervenuti riguardano esclusivamente i poteri dell’ANAC riferibili al settore dei contratti pubblici; la Sezione, invece, non ritiene di dover (né di potere) estendere l’indagine agli altri poteri, anche regolamentari, attribuiti all’ANAC in differenti materie (trasparenza, anticorruzione, ecc.).”