Persona, diritti personalità - Onore, decoro, reputazione -  Sabrina Peron - 03/08/2020

Sull’estensione territoriale dell’ordine di rimozione a Facebook di contenuti manifestamente diffamatori

TITOLO: Sull’estensione territoriale dell’ordine di rimozione a Facebook di contenuti manifestamente diffamatori

Sabrina Peron, avvocato in Milano

Trib. Milano (ordinanza) 04.06.2020, Giudice Rel., Flamini

Sommario: 1.- I fatti; 2.- Sulla determinazione della giurisdizione in base al forum commissi delicti; 3.- Sulla legittimazione passiva dei resistenti; 4.- Sulla differenza tra l’hosting attivo e l’hosting passivo; 5.- Sulla qualificazione di Facebook quale hosting passivo e relative conseguenze; 6.- Sull’ordine di rimozione di post dal contenuto “manifestamente illecito” e sulla sua estensione territoriale

 

1.- I fatti

Nell’ambito di un conflitto che vedeva coinvolti due ex conviventi e il loro figlio minore, accadeva che sui noti social network, Facebook e Instagram, venisse messa in atto da parte della ex compagna, una violenta compagna denigratoria nei confronti dell’altro partner attraverso la pubblicazione di post ed immagini dal contenuto gravemente diffamatorio del suo onore e della sua reputazione (anche sotto il profilo professionale).

Al fine di porre termine a tale grave lesione, veniva quindi proposto, un ricorso ex art. 700 c.p.c. avanti a Tribunale di Milano nei confronti di Facebook Inc., Facebook Ireland Limited, Instagram LLC, Twitter INC, YouTube LLC e Google INC e Google Ireland Holding, chiedendo l’immediata rimozione di tutti i contenuti lesivi e la chiusura degli account e dei canali

Successivamente il ricorrente rinunciava alle domande proposte nei confronti di Twitter e Google avendo dette società provveduto a rimuovere i contenuti e a chiudere il canale You Tube. Il procedimento proseguiva invece nei confronti delle altre parti, avendo queste provveduto solo ad una rimozione parziale dei contenuti e peraltro limitatamente al territorio italiano.

Il Tribunale di Milano con ordinanza in data 06.04.20020 condannava Facebook Inc., Facebook Ireland Limited, Instagram LLC, a “rimuovere, a livello mondiale, i contenuti segnalati fissando il termine di trenta giorni dalla comunicazione dell’ordinanza per il relativo adempimento”.

Averso tale provvedimento veniva proposto reclamo dalle società resistenti, sul presupposto che  “erroneamente il giudice della fase cautelare aveva ordinato la rimozione globale di tutti i contenuti, atteso che tale domanda non era stata formulata nel ricorso introduttivo (ma solo nella successiva memoria autorizzata) e che i Tribunali italiani non avevano il potere di ordinare la rimozione, a livello mondiale, dei contenuti”. Sostenevano, inoltre, come non potesse “ritenersi sussistente il requisito del periculum in mora, atteso che l’accesso ai contenuti manifestamente illeciti segnalati era stato prontamente rimosso per gli utenti italiani del Servizio Facebook e del Servizio Instagram e che i restanti contenuti non potevano ritenersi illeciti. Infine, sostenevano che Facebook Ireland aveva “adempiuto agli obblighi sulla stessa gravanti (in forza degli artt. 16 e 17 del c.d. Decreto E-Commerce) provvedendo a rimuovere i contenuti “manifestamente illeciti”; che, tra i contenuti oggetto del ricorso, erano presenti messaggi dal tenore inoffensivo, che non potevano considerarsi illeciti”.

A tale proposito, osserva il Tribunale che, sebbene secondo l’ormai consolidato nella giurisprudenza di merito e condiviso da tempo da questo Tribunale (cfr. ordinanza 16 aprile 2017 nel procedimento RG 13796/17), il reclamo cautelare è rimedio totalmente devolutivo con superamento del divieto dello ius novorum con riferimento alle circostanze ed ai motivi integranti la causa petendi dell'originaria domanda cautelare.

Analizziamo di seguito le molteplici questioni di diritto affrontate dal Tribunale

2.- Sulla determinazione della giurisdizione in base al forum commissi delicti

Con riferimento alla disciplina del forum commissi delicti, ai fini della determinazione della giurisdizione, il Tribunale ha correttamente osservato quanto segue:

  • che l’art. 7 n. 2 del Regolamento n. 1215/2012, prevede che il forum commissi delicti quale criterio di competenza giurisdizionale costituisca un “foro non solo speciale e alternativo rispetto al foro generale del domicilio (o sede) del convenuto, ma anche facoltativo”;
  • che secondo la Corte di Giustizia “nozione di «materia di delitto o quasi delitto» comprende qualsiasi domanda mirante a coinvolgere la responsabilità di un convenuto e che non si ricollega alla materia contrattuale di cui all'art. 5, n. 1” (Corte Giustizia, 27.09.1988, C-189/87, Kalfelis)
  • che la Corte di Cassazione ha più volte affermato come “ai fini di determinare l'ambito della giurisdizione italiana rispetto al convenuto non domiciliato né residente in Italia, occorre applicare i criteri stabiliti dalle sezioni 2", 3" e 4" del titolo 2 della Convenzione, anche quando il convenuto stesso sia domiciliato in uno Stato non contraente della Convenzione” (Cass. S.U. ord. 21.10.2009 n. 22239; Cass. S.U. ord. 27.2.2008 n. 5090; Cass. S.U. ord. 11.2.2003 n. 2060, Cass. S.U. 12-04-2012, n. 5765). In particolare, il criterio di collegamento va individuato o dal “fatto generatore dell'illecito”, ovvero dal “luogo ove si sia prodotta la lesione diretta ed immediata del bene protetto, ancorché gli effetti mediati dell’evento di danno possano diversamente propagarsi nel tempo e nello spazio” (Cass. SS.UU. 14654/2011);
  • che anche secondo la Corte di Giustizia il criterio di giurisdizione del “luogo in cui l’evento dannoso è avvenuto” debba essere interpretato facendo riferimento al centro di interessi del soggetto leso, e cioè il luogo della sua residenza abituale o dell’esercizio dell’attività professionale da parte della persona lesa” (Corte Giustizia 25.10.2011, C-509-9 – eDate Advertising).

Facendo buon governo di tali principi, il Tribunale di Milano ha ritenuto che “l’evento illecito possa ritenersi dannoso nel momento in cui provochi la lesione concreta del bene protetto, in relazione al soggetto che per tale lesione chieda tutela. Nella specie, la detta lesione può ritenersi consumata nel luogo e nel momento in cui il soggetto leso abbia preso consapevolezza dei commenti denigratori postati sui profili Facebook e Instagram” della sua ex compagna. Con conseguente sussistenza della giurisdizione italiana.

3.- Sulla legittimazione passiva dei resistenti

Quanto all’eccepito difetto di legittimazione passiva dei resistenti, il Tribunale preliminarmente osserva come – per giurisprudenza costante - questa sia carente nei soli casi in cui “l’attore faccia valere un diritto altrui, prospettandolo come proprio, ovvero pretenda di ottenere una pronunzia contro il convenuto pur deducendone la relativa estraneità al rapporto sostanziale controverso” (Cass., n. 2951/2016; Cass., n. 14177/2011; Cass., n. 11284/2010; Cass., n. 6132/2008).

Ciò posto, il Tribunale ha rigettato la domanda del ricorrente – riformando sul punto l’ordinanza impugnata – per quanto concerne Facebook INC ed Instagram LLC, essendo emerso che le predette società non ospitano e/o gestiscono “i servizi Fecebook e Instagram per gli utenti europei”. In particolare il Tribunale ha osservato come solo Facebook Ireland Limited (società registrata in Irlanda con sede a Dublino e controllata da Facebook Inc.) “gestisce, per gli utenti situati al di fuori degli Stati Uniti e del Canada, una piattaforma di rete sociale in linea, accessibile all’indirizzo www.facebook.com”, che - com’è noto - “consente agli utenti di creare pagine di profili e di pubblicare commenti”.

4.- Sulla differenza tra l’hosting attivo e l’hosting passivo

Secondo il Tribunale, inoltre, Facebook Ireland è sicuramente una società che fornisce servizi di hosting provider, occorre tuttavia chiarire se di tipo attivo o passivo e ciò ai fini della determinazione del tipo di responsabilità. Difatti, mentre a favore di chi fornisce servizi di hosting provider passivo sussistono delle limitazioni di responsabilità, dato che essi “non conoscono né controllano le informazioni trasmesse o memorizzate dalle persone alle quali forniscono i servizi”, tali limitazioni non si applicano al provider che, invece, svolge un ruolo di hosting attivo (Corte Giustizia, 07.08.2018, Cooperatieve Vereniging SNB-REACT U.A. c. Deepak Mehta, C-521/17, Corte Giustizia, 11.09.2014, C-291/13, Sotiris Papasavvas, Corte Giustizia, 12.07.2011, C-324/09, L'Orèal c. eBay; Corte Giustizia, 23.03.2010, da C-236/08 a C-238/08, Google c. Luis Vuitton). Al fine di individuare la presenza di un hosting attivo sono stati proposti alcuni indici, detti anche “indici di interferenza” (il cui accertamento in concreto è demandato al giudice di merito), quali: “le attività di filtro, selezione, indicizzazione, organizzazione, catalogazione, aggregazione, valutazione, uso, modifica, estrazione o promozione dei contenuti, operate mediante una gestione imprenditoriale del servizio, come pure l'adozione di una tecnica di valutazione comportamentale degli utenti per aumentarne la fidelizzazione: condotte che abbiano, in sostanza, l'effetto di completare ed arricchire in modo non passivo la fruizione dei contenuti da parte di utenti indeterminati” (Cass., n. 7708/2019).

In proposito la Corte di Cassazione appena citata ha altresì ulteriormente chiarito come la distinzione tra hosting provider attivo e passivo possa “agevolmente inquadrarsi nella tradizionale teoria della condotta illecita, la quale può consistere in un'azione o in un'omissione, in tale ultimo caso con illecito omissivo in senso proprio, in mancanza dell'evento, oppure, qualora ne derivi un evento, in senso improprio; a sua volta, ove l'evento sia costituito dal fatto illecito altrui, si configura l'illecito commissivo mediante omissione in concorso con l'autore principale”. In questo contesto, continua la Cassazione, la figura “dell'hosting provider attivo va ricondotta alla fattispecie della condotta illecita attiva di concorso”.

Ne segue che nel caso di prestazione del servizio di hosting, consistente nella memorizzazione di informazioni fornite dal destinatario del servizio stesso, sussiste la responsabilità della società di hosting, con riguardo al contenuto delle informazioni:

  1. a) quando via sia effettivamente una conoscenza del “fatto che l'attività o l'informazione è illecita”. Fermo restando che, per quanto attiene ad azioni risarcitorie, occorre la conoscenza di “fatti o di circostanze che rendono manifesta l'illiceità dell'attività o dell'informazione;
  2. b) quando la società di hosting, una volta che sia a “conoscenza di tali fatti, su comunicazione delle autorità competenti”, non “agisca immediatamente per rimuovere le informazioni o per disabilitarne l'accesso”.

Con riguardo alla manifesta illiceità, questa è connessa alla “violazione dell'altrui sfera giuridica, mediante un illecito civile o penale, comportante la lesione di diritti personalissimi, quali ad esempio il diritto all'onore, alla reputazione, all'identità personale, all'immagine o alla riservatezza; o ancora, del diritto di autore”. Non si tratta, dunque, di una responsabilità oggettiva o per fatto altrui, ma di responsabilità per fatto proprio colpevole, per di più innanzi ad una situazione di illiceità manifesta dell'altrui condotta, di cui non si impedisce la protrazione, mediante la rimozione delle informazioni o la disabilitazione all'accesso, secondo le espressioni tecniche mutuate dalla seconda fattispecie

Mentre, con riguardo alla conoscenza dell'altrui illecito, quale elemento costitutivo della responsabilità del prestatore stesso, essa coincide con l'esistenza di una comunicazione in tal senso operata dal terzo, il cui diritto si assuma leso. In questo caso “l'onere della prova a carico del mittente riguarda, in tale contesto, solo l'avvenuto recapito all'indirizzo del destinatario, posto che il pervenire a tale indirizzo della comunicazione in forma scritta opera per il solo fatto oggettivo dell'arrivo dell'atto nel luogo indicato” (Cass., n. 7708/2019).

5.- Sulla qualificazione di Facebook quale hosting passivo e relative conseguenze

Tanto chiarito, il Tribunale di Milano ha ritenuto che il servizio di hosting offerto da Facebook Ireland possa qualificarsi come passivo: entrambi i social network - Facebook e Instagram - erogano “servizi di fruizione di contenuti e di immagini, con mera prestazione di servizi di ospitalità di dati o hosting, senza proporre altri servizi di elaborazione dei dati. Non emerge in alcun modo, pertanto, l'avvenuta manipolazione dei dati immessi: onde ciò non è in grado di determinare il mutamento della natura del servizio descritto, che resta meramente passivo”.

Ne consegue che - ai sensi dell’art. 16 D.Lgs. 70/2003 – sussiste la responsabilità di Facebook quale hosting provider, nel caso in cui “non abbia immediatamente rimosso i contenuti illeciti comunicati al pubblico tramite i propri servizi o abbia continuato a pubblicarli”, ma solo se congiuntamente ricorrano una delle seguenti condizioni: Facebook “(a) sia a conoscenza legale dell'illecito, anche a causa della comunicazione del titolare dei diritti; (b) possa ragionevolmente constatare l'illiceità dell'altrui condotta, conformemente al canone della diligenza professionale; (c) si possa attivare utilmente a tutela di tali contenuti protetti, in quanto sufficientemente a conoscenza dei materiali illeciti da rimuovere”.

Ciò posto il Tribunale di Milano, quale Giudice del reclamo, ha accertato come il primo atto di “comunicazione” a Facebook sia stato: la notificazione del ricorso ex art. 700 cpc, con riguardo ad alcuni post; la successiva memoria autorizzata, con riguardo ad altri post.

Ne segue che l’accertamento della responsabilità di Facebook dev’essere subordinata alla verifica dei contenuti di quei post che possano ritenersi “manifestamente illeciti” in quanto lesivi (pur con una valutazione sommaria tipica della fase cautelare) del diritto all’onore e alla reputazione del ricorrente.

Ovviamente tale lesione va accertata bilanciando l’integrità morale della persona che si assume lesa, con il contrapposto diritto di libera manifestazione del pensiero tutelato dall’art. 21 Cost. e dall’art. 10 CEDU.

E’ noto che quest’ultimo diritto prevale sui diritti personalissimi dell’onore e della reputazione altrui a condizione che rispetti i parametri elaborati da tempo dalla giurisprudenza, ossia: verità, continenza e interesse pubblico. Parametri la cui sussistenza, o meno, dovrà essere in concreto accertata dal Giudice.

Per tale ragione il Tribunale di Milano ha quindi proceduto ad una analisi puntuale dei numerosissimi post contestati all’esito della quale è emerso:

  • che alcuni post dal contenuto “manifestamente illecito” (si trattava, ad esempio, di video nei quali si urinava sulla foto del ricorrente o di post in cui egli veniva definito mafioso) erano stati rimossi, ragion per cui era cessata la materia del contendere;
  • che altri post nei quali l’ex compagna del ricorrente appariva in atteggiamenti ed abiti provocatori o in contesti aggressivi con ripetuti riferimenti al nome del ricorrente, dovevano ritenersi manifestamente lesivi in quanto idonei a ingenerare nel pubblico l’idea di un coinvolgimento dello stesso in “situazioni, iniziative o condotte connotate da ambiguità, provocazione od irregolarità”; ugualmente sono stati ritenuti manifestamente lesivi una serie di post nei quali il nome del ricorrente ricorreva in didascalie contenenti termini e/o hashtag offensivi quali, ad esempio, “sex”, “drugs”, “mafia”, “blasfemia”; “oscenita”; oppure perché contenenti informazioni personali del ricorrente (accusato di aver negato la paternità del figlio);
  • che altri post ancora, infine, non potevano considerarsi come aventi contenuto “manifestamente illecito”, dato che si trattava di foto dal contenuto neutro (ad esempio, la signora in auto con una scollatura) accompagnate da didascalie non senza contenuto lesivo e dove tra i vari hashtag vi era sì anche il nome del ricorrente, ma senza altri contenuti denigratori.

6.- Sull’ordine di rimozione di post dal contenuto “manifestamente illecito” e sulla sua estensione territoriale.

Accertata quindi la presenza sulle piattaforme Facebook e Instagram, di post dal contenuto “manifestamente illecito”, perché contenenti “commenti, accostamenti suggestivi con espressioni denigratorie ed immagini tese a screditare l0onore e la reputazione del ricorrente”, il Tribunale ha ritenuto che “per assicurare al ricorrente una tutela effettiva, debba essere privilegiato il rimedio dal carattere fortemente incisivo, quale la rimozione definitiva dei contenuti”.

Si è posto però il problema di individuare quale potesse essere “l’estensione territoriale” di tale rimedio disposto da un Giudice italiano, avendo il ricorrente richiesto la rimozione dei post a “livello mondiale”.

Il Tribunale di Milano, ha in proposito osservato come l’ordine di definitiva rimozione, limitato al territorio nazionale, potesse reputarsi idoneo ad assicurare al ricorrente una tutela effettiva, in applicazione del principio di proporzionalità. Difatti come ricordato dalla Corte Costituzionale n. 85/2013, correttamente richiamata dal Tribunale, “nessun diritto fondamentale è protetto in termini assoluti dalla Costituzione, ma al contrario è soggetto a limiti per integrarsi con una pluralità di altri diritti a valori, giacché altrimenti si farebbe «tiranno» e porterebbe al totale annientamento di uno o più fattori in gioco”.

In proposito il Tribunale ha altresì richiamato i precedenti espressi dalla Corte di Giustizia (C-507/17, Google v. CNIL) in materia di protezione dei dati personali ed ha osservato come “l’imposizione in uno Stato membro di un obbligo consistente nel rimuovere talune informazioni a livello mondiale (in conseguenza di un accertamento in fase sommaria) per tutti gli utenti di una piattaforma elettroni, a causa dell’illiceità di tali informazioni accertata in forza di una legge applicabile, avrebbe come conseguenza che l’accertamento del loro carattere illecito esplichi effetti in altri Stati (che potrebbero, secondo le norme nazionali di conflitto, ritenere invece leciti i contenuti oggetto di causa)”. Ne segue che se in linea di principio è vero che un giudice di uno Stato membro possa “statuire sulla rimozione delle informazioni manifestamente illecite, diffuse a mezzo internet a livello mondiale”; è altrettanto vero che “a causa delle differenze esistenti fra le leggi nazionali, da un lato, e la tutela della vita privata e dei diritti della personalità da esse prevista, dall’altro, e al fine di rispettare i diritti fondamentali ampiamente diffusi”, il giudice ha il dovere di adottare un “atteggiamento di autolimitazione”, che si realizza proprio facendo applicazione del citato principio di proporzionalità.

Nella fattispecie in esame il Tribunale di Milano ha quidi valutato il principio di proporzionalità in ragione:

  1. della tipologia dei contenuti pubblicati;
  2. delle caratteristiche del soggetto denigrato (il quale non è un personaggio pubblico, né svolge alcun ruolo pubblico).
  3. dell’autore dei post lesivi (l’ex compagna del ricorrente);
  4. delle espressioni utilizzate (per lo più facenti riferimento a “vicende dal carattere privato, legate” alla volontà del ricorrente “di non riconoscere il figlio”)

Alla luce dei suindicati elementi ha ritenuto sufficiente a garantire una tutela effettiva ai diritti del ricorrente, che l’ordine di rimozione fosse limitato agli “Stati Europei (tra i quali rientra la Gran Bretagna, atteso che, come è notorio, non risulta ancora decorso il periodo di transizione)”. A tale proposito, il Tribunale ha da ultimo osservato, come la circostanza che le attività lavorative del ricorrente (amministratore delegato di una società di rilievo internazionale), non fossero sufficienti a giustificare l’invocata estensione a livello mondiale dell’ordine di rimozione. Ciò in considerazione anche del fatto che la “forte compressione della libertà di espressione – in Stati che (…) ben potrebbero prevedere discipline nazionali diverse da quella dello Stato che emette l’ordine – conseguente ad un ordine di rimozione a livello mondiale richiede, proprio per il delicato bilanciamento tra diritti fondamentali, in ossequio a principi costituzionali e sovranazionali, l’intervento dell’autorità giudiziaria e difficilmente sembra demandabile a società private, quali i motori di ricerca o i social network”.