Pubblica amministrazione - Appalti -  Gabriele Gentilini - 06/12/2020

Sul rinnovo nei contratti pubblici, brevi cenni

L'istituto in questione consente una lunga, sebbene in questo contesto sintetica, ricerca storica amministrativa e legislativa.

In questo testo si fa decorrere dall'art. 6, comma 2, della legge 24 dicembre 1993, n. 537 che, nel vietare, a pena di nullità, il rinnovo tacito dei contratti delle pubbliche amministrazioni, aveva previsto che “… entro tre mesi dalla scadenza dei contratti, le amministrazioni accertano la sussistenza di ragioni di convenienza e di pubblico interesse per la rinnovazione dei contratti medesimi e, ove verificata detta sussistenza, comunicano al contraente la volontà di procedere alla rinnovazione”.

Infatti l'art. 44L. n. 724 del 1994,  modificò l'originario art. 6, comma 1, L. n. 537 del 1993, prevedendo quanto segue: "Entro tre mesi dalla scadenza dei contratti, le amministrazioni accertano la sussistenza di ragioni di convenienza e di pubblico interesse per la rinnovazione dei contratti medesimi e, ove verificata detta sussistenza, comunicano al contraente la volontà di procedere alla rinnovazione".

Successivamente il primo comma dell'art. 23 della L. 62/2005 (Legge Comunitaria 2004) sopprimeva tale ultimo periodo ed introduceva  la fattispecie della proroga tecnica (applicabile unicamente per il tempo necessario alla stipula dei nuovi contratti a seguito di espletamento di gare ad evidenza pubblica e a condizione che la proroga non superi comunque i sei mesi e che il bando di gara venga pubblicato entro e non oltre novanta giorni dalla data di entrata in vigore della presente legge).

Per mezzo di tali innovazioni  il rinnovo  può porsi quale clausola, inserita solitamente nei contratti e nei capitolati, in base alla quale l'Amministrazione assume  la facoltà di valutare di rinnovare il contratto, per un dato e predefinito lasso di tempo, sulla base di ragioni di convenienza e di pubblico interesse.

il D.Lgs n. 163 del 2006 prevedeva alcuni riferimenti indiretti ed in particolare nell'art. 29, comma 1, che stabiliva che, per il calcolo del valore stimato degli appalti e delle concessioni, si deve tener conto anche di "qualsiasi forma di opzione o rinnovo del contratto".

Su questi principi si ponevano vari e controversi orientamenti tra cui secondo una giurisprudenza riemersa nel consiglio di Stato, sent. nr 942/2014, i principi comunitari consolidati in materia contrattuale non impediscono il rinnovo espresso, "allorché la facoltà di rinnovo, alle medesime condizioni e per un tempo predeterminato e limitato, sia ab origine prevista negli atti di gara e venga esercitata in modo espresso e con adeguata motivazione".

Altro contesto veniva presentato come opponente, nel consiglio di Stato sent. nr 4192/2013, ed in base al quale non vi sarebbe alcuno spazio per l'autonomia contrattuale delle parti in quanto vige il principio inderogabile, fissato dal legislatore per ragioni di interesse pubblico, in forza del quale, salve espresse previsioni dettate dalla legge in conformità della normativa comunitaria, l'Amministrazione, una volta scaduto il contratto, deve, qualora abbia ancora la necessità di avvalersi dello stesso tipo di prestazioni, effettuare una nuova gara pubblica".

Con la riforma di cui alla legge delega che intendeva recepire il diritto delle direttive europee, segnatamente con il d lgs 50/2016 , almento nel testo di una sua prima bozza,  all'art. 106, comma 12, inizialmente prevedeva  il rinnovo espresso. Veniva infatti prescritto che: "Il contratto di appalto può essere, nei casi in cui sia stato previsto nei documenti di gara, rinnovato per una sola volta, per una durata e un importo non superiori a quelli del contratto originario. A tal fine le parti stipulano un nuovo contratto, accessorio al contratto originario, di conferma o di modifica delle parti non più attuali, nonché per la disciplina del prezzo e della durata".

Il successivo parere  del Consiglio di Stato del 1 aprile 2016, n. 855, aveva rimosso la disciplina sul rinnovo espresso avendo avuto  avuto modo di chiarire che

"Deve, poi, rilevarsi che la disposizione di cui al primo periodo del comma 12 (relativa alla possibilità di rinnovare una sola volta i contratti d’appalto) oltre a sembrare decontestualizzata in quanto inserita nell’ambito di una disposizione concernente le modifiche dei contratti ancora in corso di efficacia, non è coerente con le direttive. In base al diritto europeo il rinnovo del contratto è consentito solo se rimane immodificato il suo contenuto (e ciò perché sin ab origine, cioè sin dalla indizione della gara originaria, gli operatori economici devono essere in grado di valutare la convenienza della partecipazione e delle previsioni contrattuali). In altri termini, se vi è la modifica del contenuto del contratto vi è un nuovo contratto: e ciò comporta la necessità di una specifica gara. Non si può dunque prevedere che sia modificato il contratto ‘rinnovato’: vanno conseguentemente soppressi tutti i richiami alla possibilità di modificare il contenuto del contratto rinnovato.".

Bisogna anche considerare per altro verso,  che che molta giurisprudenza, nel ricercare una sistematizzazione del rinnovo non ha escluso che il contratto rinnovato possa contenere parziali modifiche alle pattuizioni originarie. Ad esempio il Tar Campania 1312 del 02/04/2020 incidentalmente, ha ribadito che “…la differenza tra rinnovo e proroga di contratto pubblico sta nel fatto che il primo comporta una nuova negoziazione con il medesimo soggettoche può concludersi con l'integrale conferma delle precedenti condizioni o con la modifica di alcune di esse in quanto non più attuali (ad esempio per il caso dell'adeguamento dei prezzi in conseguenza del aggiornamento, sopravvenuto, del CCNL applicato dall'operatore); la seconda ha invece come solo effetto il differimento del termine finale del rapporto, il quale rimane per il resto regolato dall'atto originario”.

Possiamo effettivamente sostenere che il rinnovo del rapporto contrattuale, istituto differente dalla mera proroga del rapporto contrattuale (che posta motivatamente il termine del contratto in avanti) e dalla proroga tecnica, può prevedere anche una rinegoziazione delle originarie condizioni. Resta fermo che la rinegoziazione non potrebbe andare ad alterare l'originario sinallagma genetico ovvero la iniziale impostazione delle reciproche obbligazioni contrattuali - elemento che riemerge e viene confermato nel consiglio di Stato con la sentenza n. 3520 del 28 maggio 2019  in cui si era valutato il rinnovo tuttavia non  disposto alle stesse condizioni originariamente pattuite, ma a condizioni economiche più vantaggiose per la stazione appaltante, allineate alle condizioni più convenienti previste dalla nuova convenzione regionale -.

Di certo con gli interventi legislativi succedutisi nel tempo è intuibile il divieto esclusivamente del rinnovo tacito, lasciando semmai alla pubblica amministrazione  la facoltà di introduzione, nella lex specialis di gara, di clausole di rinnovazione del contratto.

Del resto si ricava dall'art. 35 comma 4 del dlgs. 50/2016, ed ancor prima, come sopra si evidenziava, nel dlgs. 163/2006, che impone all'atto della stima del valore di un appalto pubblico di lavori, servizi e forniture, di tener conto di eventuali opzioni o rinnovi del contratto esplicitamente stabiliti nei documenti di gara.

Dobbiamo poi ed inoltre ricordare che il rinnovo viene atteso dalla legislazione del d lgs 50/2016 con specifiche disposizioni indirizzate al calcolo del valore stimato dell’appalto  nell’art. 35, comma 4,  (norma non ripresa nell’art. 167 che disciplina il valore stimato delle concessioni) e nell’allegato XIV, Sez. B, n. 5 che disciplina le informazioni da inserire negli avvisi e bandi.

Opportuno ricordare anche che il riferimento che portava l'art. 57 del d lgs 163/2006 in modo espresso circa il divieto del rinnovo tacito degli appalti non è ribadito nell'art. 63 del d lgs 50/2016. Il che potrebbe condurre a ritenere che non sarebbe più ammesso neppure implicitamente  quello espresso.

Tuttavia quanto sopra potrebbe ritenersi opinabile per più motivi tra cui anzitutto  la lettura sistematica dell'apparato normativo che all'art. 35 prevede un'opzione di rinnovo ed anche per la delibera n. 1228 del 22 novembre 2017 https://www.anticorruzione.it/portal/rest/jcr/repository/collaboration/Digital%20Assets/anacdocs/Attivita/Atti/Delibere/2017/BANDO%20TIPO%201-2017%20Schema%20di%20disciplinare%20per%20servizi%20e%20forniture.pdf, con cui ANAC     ha approvato il bando tipo n. 1 (per l'affidamento di servizi e forniture nei settori ordinari, di importo pari o superiore alla soglia comunitaria, aggiudicati all'offerta economicamente più vantaggiosa secondo il miglior rapporto qualità/prezzo) nel quale è presente la seguente clausola:

4.2 OPZIONI E RINNOVI la facoltà per la [Facoltativo: rinnovo del contratto] La stazione appaltante si riserva la facoltà di rinnovare il contratto, alle medesime condizioni, per una durata pari a ……[indicare una durata non superiore a quella del contratto iniziale], per un importo di € ……………..……, al netto di Iva e/o di altre imposte e contributi di legge, nonché degli oneri per la sicurezza dovuti a rischi da interferenze. La stazione appaltante esercita tale facoltà comunicandola all'appaltatore mediante posta elettronica certificata almeno ……. [indicare i giorni/mesi] prima della scadenza del contratto originario."

E' evidente che non può denegarsi l'istituto del rinnovo che ovviamente va ben tenuto distinto dagli altri istituti della proroga ordinaria, della proroga tecnica e dalla ripetizione, tutti previsti dall'ordinamento. Il che lascerebbe poter optare per la conformità del rinnovo  ricavandone l'ammissibilità nel caso che:

  • sia stato previsto nei documenti di gara,
  • se ne sia tenuto conto nella determinazione del valore dell'appalto al fine di neutralizzare intenti elusivi
  • la procedura di aggiudicazione scelta per l'affidamento del contratto (da rinnovare) sia compatibile con il valore complessivo dell'appalto (valore base + valore rinnovo).

Bisogna osservare appunto la necessità di differenziare tra il rinnovo e la ripetizione di lavori e servizi. Può sovvenire in questo contesto interpretativo la la sentenza del Consiglio di Stato, nr 2882 dell’11 maggio 2009, riferentisi al d lgs 163/2006, ma con un'impostazione che può ritenersi attuale dal punto di vista concettuale.

Descriveva infatti il provvedimento che

"Va poi notato che mentre il rinnovo del contratto si sostanzia nella riedizione del rapporto pregresso (generalmente in virtù di una clausola già contenuta nella relativa disciplina), la ripetizione di servizi analoghi di cui parla l’art. 57 del codice postula una nuova aggiudicazione (sia pure in forma negoziata) alla stregua di un progetto di base.

Si tratta, dunque, di due istituti profondamente distinti: mentre il rinnovo risultava applicabile a qualsiasi rapporto e comportava una ripetizione delle prestazioni per una durata pari a quella originariamente fissata nel contratto rinnovando, la ripetizione dei servizi analoghi comporta un nuovo e diverso vincolo contrattuale, con un diverso oggetto, come a tacer d’altro si ricava dal dato che la ripetizione può aver luogo solo nel triennio successivo alla stipula dell’appalto iniziale (vale a dire persino in pendenza del contratto originario, il quale può generalmente durare fino a quarantotto mesi). Rinnovo (vietato) e ripetizione dei servizi analoghi (am-messa a certe condizioni dal diritto di derivazione comunitaria) non sono pertanto istituti sovrapponibili."

In conseguenza è sostenibile, anche solo per il dato letterale positivizzato,  che il rinnovo contrattuale espresso e pattuibile è un dato vigente nell'ordinamento, pur discostandosi dal previgente d.Lgs. 163/2006, in prassi molto vicino ad un'ipotesi specifica  di proroga contrattuale pur potendone discostare rispetto all'altra tipologia della “ripetizione” di lavori e servizi analoghi di cui al comma 5° dell’art. 63, D.Lgs. 50/2016 in cui  si procede alla stipula di un nuovo e diverso contratto, a procedura negoziata e non vi è un prolungamento dell’originario contratto.

In relazione a questi aspetti si riportano ad integrazione di quanto sopra ricordato i punti della delibera dell'anac  n. 1228 del 22 novembre 2017, che ha approvato il Bando-tipo n. 1/2017, ai sensi dell’art. 213, comma 2 del d.lgs. 50/2016:

"

1. Durata dell'appalto, opzioni e rinnovi

1.1       Durata

[In caso di appalto di servizi] La durata dell’appalto (escluse le eventuali opzioni) è di .........…[indicare mesi/anni], decorrenti dalla data di ........…[indicare il termine iniziale: es. la sottoscrizione del contratto. In caso di suddivisione dell’appalto in più lotti specificare eventuali durate differenziate per ciascun lotto].

[In caso di appalto di forniture] La fornitura è effettuata...................[indicare i termini per l’esecuzione della fornitura es. entro 30 giorni; con cadenza quindicinale secondo quanto specificato nel progetto, etc.], decorrenti dalla data di ........................…[indicare il termine iniziale: es. la sottoscrizione del contratto. In caso di suddivisione dell’appalto in più lotti specificare eventuali durate differenziate per ciascun lotto]

1.2      Opzioni e rinnovi

[Facoltativo: rinnovo del contratto] La stazione appaltante si riserva la facoltà di rinnovare il contratto, alle medesime condizioni, per una durata pari a ……[indicare una durata non superiore a quella del contratto iniziale], per un importo di € ……………..……, al netto di Iva e/o di altre imposte e contributi di legge, nonché degli oneri per la sicurezza dovuti a rischi da interferenze. La stazione appaltante esercita tale facoltà comunicandola all’appaltatore mediante posta elettronica certificata almeno ……. [indicare i giorni/mesi] prima della scadenza del contratto originario.

N.B. il valore dei servizi analoghi deve essere considerato ai fini della determinazione delle soglie di cui dell’art. 35, comma 4 del Codice.

 

[Facoltativo: affidamento di servizi analoghi] La stazione appaltante si riserva la facoltà, nei limiti di cui all’art. 63, comma 5 del Codice, di affidare all’aggiudicatario, nei successivi tre anni dalla stipula del contratto, nuovi servizi consistenti nella ripetizione di servizi analoghi, secondo quanto previsto nel progetto posto alla base del presente affidamento, come di seguito indicati ……………………………… [precisare le prestazioni oggetto dell’eventuale affidamento], per una durata pari a ………… [indicare il periodo] per un importo stimato complessivamente non superiore ad € …………. al netto di Iva e/o di altre imposte e contributi di legge, nonché degli oneri per la sicurezza dovuti a rischi da interferenze [In caso di suddivisione dell’appalto in più lotti specificare se necessario il lotto al quale si riferisce tale facoltà].

N.B. il valore dei servizi analoghi deve essere considerato ai fini della determinazione delle soglie di cui dell’art. 35, comma 4 del Codice.

 ........................................ 

[Facoltativo: opzione di proroga tecnica] La durata del contratto in corso di esecuzione potrà essere modificata per il tempo strettamente necessario alla conclusione delle procedure necessarie per l’individuazione del nuovo contraente ai sensi dell’art. 106, comma 11 del Codice. In tal caso il contraente è tenuto all’esecuzione delle prestazioni oggetto del contratto agli stessi - o più favorevoli - prezzi, patti e condizioni.

N.B.: ove quantificabile, indicare il valore massimo stimato della modifica che deve essere considerato ai fini della determinazione delle soglie di cui dell’art. 35, comma 4 del Codice.

 [In caso di inserimento di una o più delle suddette clausole facoltative] Ai fini dell’art. 35, comma 4 del Codice, il valore massimo stimato dell’appalto, è pari ad €...................... al netto di Iva e/o di altre imposte e contributi di legge, nonché degli oneri per la sicurezza dovuti a rischi da interferenze [in caso di suddivisione dell’appalto in lotti distinti indicare il valore massimo stimato di ciascun lotto].  "