Danni - Danni non patrimoniali, disciplina -  Fabio Rispoli - 21/04/2020

Spunti di riflessione sulla distinzione fra “Dolore” e “Sofferenza” nell’ambito del Danno Non Patrimoniale

Con questo scritto voglio focalizzare l’attenzione su alcuni aspetti del risarcimento del danno non patrimoniale e, dare degli spunti di riflessione sulla lettura della Sentenza 31 gennaio 2019, n. 2788, della Corte di Cassazione Sezione III civile, in particolare, sulla distinzione fra “Dolore” e “Sofferenza” che possono costituire elementi autonomi all’interno del “macrogruppo” del danno morale.

La nostra Costituzione definisce un diritto fondamentale dell’individuo, la tutela della salute. Il I° comma dell’art. 32, infatti recita: “...La Repubblica tutela la salute come fondamentale diritto dell’individuo e interesse della collettività, e garantisce cure gratuite agli indigenti...” e poi, “... La Legge non può in nessun caso violare i limiti imposti dal rispetto della persona umana...”. La nostra Costituzione si riferisce alla situazione di benessere psico- sica intesa in senso ampio con cui s’identifica il bene

“salute”.La Carta costituzionale, quindi, sancisce inequivocabilmente il diritto dei cittadini a vedere tutelata la propria salute e, lo Stato deve assumersi il compito di realizzare tutte le condizioni affinché ciò avvenga. Il ruolo dello Stato è anche quello di realizzare la “protezione” dell’integrità psico- sica delle persone eventualmente pregiudicata dal comportamento illecito di altre persone. Il potere deputato a ristabilire l’equilibrio sociale e a garantire la protezione necessaria alla salute dei cittadini è soprattutto la magistratura con la soluzione delle controversie mediante le proprie sentenze. Sostanzialmente, chi subisce un danno e non trova ristoro in via bonaria con chi lo ha provocato, può ricorrere alla magistratura per essere risarcito. E’ compito dello Stato, quindi, creare quelle condizioni affinché le persone possano esercitare il diritto ad ottenere la tutela della propria salute oltre che garantire l’integrità della salute mediante le strutture sanitarie a ciò deputate.

Nel nostro sistema giuridico vige il principio per il quale ciascuno deve comportarsi in modo tale da non ledere la posizione altrui, l’art. 2043 c.c. recita:”... qualsiasi fatto doloso o colposo che cagiona un danno ingiusto obbliga colui che ha commesso il fatto a risarcire il danno....”. Il danno viene definito come quel pregiudizio che deriva da un comportamento colposo, dovuto a negligenza, imperizia o imprudenza; oppure, sia stato posto in essere volontariamente da un altro soggetto. Sostanzialmente, se il danno è “ingiusto”, cioè non c'è una norma che l’autorizza o, comunque, impone quel determinato comportamento, allora la legge dispone che l'autore del comportamento sia obbligato a risarcire il danno stesso. Nell’ordinamento giuridico il danno viene distinto in “danno patrimoniale” e “danno non patrimoniale”.

Il “danno patrimoniale” si ha quando la lesione che un soggetto subisce al proprio patrimonio è valutabile in termini monetari. Il danno patrimoniale si distingue in: lesione diretta del patrimonio del danneggiato e, in questo caso si parla di “danno emergente”; oppure, quando la lesione del patrimonio è rappresentata dai minori o mancati guadagni che il danneggiato realizza in seguito alla

lesione della sua posizione, versiamo nel “lucro cessante”. Mentre invece,
patrimoniale”, consiste nella lesione di un bene della vita come la salute, l'onore, la vita di relazione, la sofferenza, il dolore che segue alla perdita di una persona cara, ecc.

Nell’”involucro” del danno non patrimoniale abbiamo il “danno biologico” che viene definito come “il danno all’integrità psico- sica del soggetto” e comprende il risarcimento di tutti i danni che la persona ha subito a seguito di comportamento contrario alla legge, indipendentemente dalle conseguenze di natura patrimoniale. Generalmente nelle Aule degli U ci Giudiziari, la valutazione del “danno biologico” che rientra nella categoria del danno non patrimoniale prende in considerazione: - il periodo di durata della malattia: ovverosia il tempo che va dal verificarsi del danno al momento della guarigione, in tal caso si parla di “invalidità temporanea”; - le eventuali conseguenze permanenti che non sono eliminabili neanche continuando le terapie e che, quindi, il danneggiato subirà per il resto della sua vita causano l’ “invalidità permanente”. La monetizzazione di questi danni si effettua applicando delle specifiche tabelle che prevedono dei parametri e una corrispondente somma di denaro:- per ogni giorno di invalidità temporanea; - per ogni punto percentuale di invalidità. Per quanto riguarda i fatti che danno origine ad una invalidità Non superiore al 9% si fa riferimento alla tabella prevista dall’art. 139 del Codice delle Assicurazioni Private le cosiddette “lesioni micropermanenti”; mentre per le invalidità superiori al 9% si fa invece riferimento ad una tabella predisposta dal Tribunale di Milano che può essere applicata negli U ci Giudiziari del territorio nazionale.

Altra forma particolare di danno non patrimoniale è rappresentata dal danno che deriva ai parenti più stretti per la perdita di una persona cara. In questo caso il danno viene liquidato facendo riferimento alle tabelle predisposte dagli U ci Giudiziari e che individuano delle somme minime e massime per ciascun parente stretto.

Per cui il danno alla persona comprende tutti i danni, patrimoniali e non, che sono cagionati ad un essere umano. Quindi, il danno non patrimoniale costituisce una macrocategoria, che racchiude al suo interno altre categorie: danno alla salute, danno biologico, danno esistenziale, danno morale, danno all’onore, alla riservatezza, ecc.; mentre il danno patrimoniale ha un ambito più ristretto di applicazione e si riferisce prettamente ai danni patrimoniali.

Nel nostro ordinamento giuridico, mentre per la individuazione del danno patrimoniale non ci sono stati stravolgimenti particolari, ed ha avuto costantemente il significato di una perdita del solo patrimonio, quanti cabile e dimostrabile in modo inequivocabile; il danno non patrimoniale, invece, ha avuto un percorso tortuoso ed è stato allargato e ristretto di contenuto, come un elastico per adattarlo, per quanto possibile, ai dettami della Costituzione.

Inizialmente, infatti, il danno Non patrimoniale era considerato dalla giurisprudenza irrisarcibile, salvo il caso in cui si commetteva un reato e si applicava l’articolo 2059 c.c., (“Il danno non patrimoniale deve essere risarcito solo nei casi determinati dalla legge”), che fa riferimento ai soli casi previsti dalla legge e, allo stesso si faceva rientrare il solo risarcimento del danno morale previsto dal diritto penale.

Negli anni '80 il sistema del danno alla persona considerava: danno patrimoniale quello risarcibile ex articolo 2043 CC; danno non patrimoniale quello riconosciuto dall’articolo 2059 CC, risarcibile solo in caso di reato e il danno alla salute che veniva riconosciuto da alcuni Giudici grazie all’applicazione diretta dell’articolo 32 della Costituzione.

Nel 1991, viene poi individuato un nuovo “volto” del danno non patrimoniale, il “danno esistenziale” e i pro li ad esso collegati, per la dotta intuizione di Paolo Cendon e Patrizia Ziviz e, per essi, quindi, inizia ad essere riconosciuta nelle Aule Giudiziarie questo nuovo aspetto del danno non patrimoniale, definibile come la perdita della facoltà di godersi la vita, o come “il disagio arrecato all’esistenza e al benessere della vita quotidiana”. E’ da rilevare che, inizialmente non tutti i giudici erano propensi a riconoscere tale figura di danno e così anche una parte della dottrina, che era fermamente contraria all’introduzione di un istituto che veniva visto di difficile quantificazione e, costituiva una mera duplicazione del danno morale. Nonostante queste opposizioni iniziali, e a seguito anche degli interventi della Corte Costituzionale (in particolare la Sentenza Corte Cost. n. 233/2003), la giurisprudenza e la dottrina iniziarono a riconoscere e a risarcire questo tipo di danno. Per “danno esistenziale”, s’intende quindi, il “pregiudizio di natura non meramente emotiva ed interiore, ma oggettivamente accertabile... che alteri le sue abitudini di vita e gli assetti relazionali che gli erano propri, inducendolo a scelte di vita diverse, quanto alla espressione e realizzazione della sua personalità nel mondo esterno”.

Nel corso degli anni, dottrina e giurisprudenza hanno elaborato il concetto di “danno morale”, inteso nel 2008 dalle Sezioni Unite della Cassazione, quale “patema d’animo o so erenza interiore o perturbamenti psichici” di natura meramente emotiva e interiore; nonché “come lesione della dignità o integrità morale, quale massima espressione della dignità umana” (Cass. civ., sez. III, n. 1361/2014).

Dopo vari tentennamenti e un susseguirsi di interpretazioni a volte contrastanti, da parte della Giurisprudenza, soprattutto a seguito delle sentenze delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione, che hanno affermanto :“...il danno non patrimoniale costituisce una categoria ampia ed omnicomprensiva, all’interno della quale non è possibile ritagliare ulteriori sottocategorie, se non con valenza meramente descrittiva...”, la Corte di Cassazione -Terza Sezione Civile- con un provvedimento di apertura, la recente Sentenza n. 2788 del 31.01.2019, riconosce nell’ambito dei danni non patrimoniali, la risarcibilità in via autonoma del “Danno Morale” distinto dal “Danno Esistenziale”.

Con la predetta sentenza n.2788/2019, si arriva, dunque, a riconoscere che:“...il giudice deve congiuntamente, ma distintamente, valutare la compiuta fenomenologia della lesione non patrimoniale, e cioè tanto l’aspetto interiore del danno so erto (cd. danno morale) quanto quello dinamico-relazione destinato a incidere in senso peggiorativo su tutte le relazioni di vita esterne del soggetto...”. Pertanto, la Suprema Corte di Cassazione chiarisce che il danno morale e il danno esistenziale sono entrambe voci del danno non patrimoniale e come tali entrambe risarcibili autonomamente.

Dopo aver sinteticamente riportato il percorso dottrinario e giurisprudenziale sul danno patrimoniale e non patrimoniale, in seguito mi soffermerò sull’ulteriore distinzione che a mio avviso andrebbe considerato nella liquidazione del “Danno Morale”, e cioé: la “Sofferenza” e il “Dolore”.

Secondo la recente affermazione della scienza medica, il “dolore” è da considerarsi un meccanismo di difesa fondamentale per il nostro benessere e la nostra sopravvivenza: esso, infatti, si manifesta come un vero e proprio sistema di allarme ed è un modo per riconoscere situazioni pericolose per l'integrità dell'organismo.

Tutti noi avvertiamo la sensazione di dolore grazie al nostro sistema anatomico, che trasporta gli stimoli dalla periferia al cervello e una volta elaborati, a orano a livello cosciente.

Le sensazioni di dolore viaggiano come dei cavi elettrici che inviano e ricevono messaggi da ogni parte del nostro corpo. La scienza medica a erma che in ogni centimetro quadrato della nostra pelle ci sono più di 1.300 recettori del dolore, chiamati nocicettori. Tutti questi sensori segnalano fattori di pericolo come ad esempio le alte temperature e le lesioni. Ma ci rivelano anche traumi interni, come fratture o stati di sofferenza degli organi. Le vie nervose, che vengono attivate dalla sensazione di dolore, creano una serie di risposte molto complesse, che coinvolgono spesso anche il sistema endocrino e il sistema immunitario.

La “sofferenza” è una cognizione del soggetto che la prova. La “sofferenza” è soggettiva e riguarda l'anima e/o lo spirito, mentre il “dolore”fisico concerne il corpo ed è un concetto medico.

L'Associazione Internazionale per lo Studio del Dolore (IASP), indica che il “dolore” è un’esperienza sensoriale ed emozionale sgradevole associata a una lesione dei tessuti reale o presunta. Freud affermava che il dolore è una reazione alla perdita della prova di esistenza attraverso una rottura interiore: un lutto, una separazione o una rottura dell'unità corporea.

Per una valutazione del dolore esistono diversi strumenti e tra i più comuni troviamo: - la scala numerica, che permette al paziente di valutare il suo dolore tra 0 e 10, ovvero da assente a insopportabile; - la scala visuale analogica, che regola il dolore tramite un cursore che si sposta su un listello riportante una scala graduata; - la scala verbale semplice, caratterizzata dai termini “assente”, “flebile”, “moderato”, “intenso” o “estremamente intenso”.

Il dolore richiede un approccio multidisciplinare, le risposte terapeutiche sono varie secondo l'origine e la natura del dolore e sono adattate alla situazione individuale di ciascun paziente.

L’intervento, dunque, avviene caso per caso: ciascuno ha la propria sensibilità al dolore e la tolleranza è variabile da un individuo all'altro. Il trattamento tiene conto del tipo di dolore, delle sue caratteristiche, quindi: della patologia causale, l’intensità, la durata, la localizzazione, cioè dei dati psicologici e sociali del paziente, delle patologie associate e dei loro trattamenti e prescrizioni in corso.

L’Organizzazione Mondiale della Sanità (OMS) classi ca i trattamenti medicamentosi su tre livelli: - antalgici privi di morfina (paracetamolo, antinfiammatori non steroidei), utilizzati per i dolori di intensità da lieve a moderata;- oppiacei leggeri (ad es. codeina), utilizzati per i dolori di intensità da moderata a severa, o allorquando gli antalgici di livello 1 non siano e caci;- oppiacei forti (morfina), utilizzati per i dolori intensi o quando gli antalgici del livello 2 non sono e caci. In ne, ulteriori tecniche possono dimostrarsi terapeutiche nel portare sollievo al dolore, specialmente quando questo è cronico: dai trattamenti chirurgici alla neuro-stimolazione, dalle tecniche di rilassamento quali lo yoga, il qi gong e la meditazione all'ipnosi, l'arteterapia.

Il dolore è una sensazione complessa risultante da una componente percettiva (nocicezione) legata alla trasmissione dello stimolo doloroso al cervello e da una componente legata all’esperienza che dipende esclusivamente dal soggetto, ovvero dal modo in cui percepisce e sperimenta la sensazione del dolore.

Nel 1979 l’associazione Internazionale per lo studio del dolore l’International Association for the Study of Pain - IASP, ha descritto il dolore come “un’esperienza sensitiva ed emotiva spiacevole, associata ad un effettivo o potenziale danno tissutale o comunque descritta come tale.”

L’Organizzazione Mondiale della Sanità (OMS) definisce il dolore come “una sensazione spiacevole e un’esperienza emotiva dotata di un tono affettivo negativo associata a un danno tessutale potenziale o reale e, comunque, descritta in rapporto a tale danno”.

Si rileva, quindi, da queste definizioni, la natura “soggettiva” del dolore che racchiude sia la componente puramente sensoriale-discriminativa (ad es. da stimolo nocicettivo, quindi sintomatologica) sia la componente affettivo-emozionale (cioè la sua tonalità: spiacevole, penosa, difficilmente sopportabile ecc..) che quella cognitivo-comportamentale (rappresenta lo stato psichico collegato alla percezione di una sensazione spiacevole e il comportamento che genera nella persona) (Rigotti, 2006).

Il dolore viene, quindi, distinto in dolore acuto e in dolore cronico: Il dolore “acuto” è conseguenza di un trauma (es. frattura ossea, parto) o di un intervento chirurgico, ha un esordio de nito nel tempo e si associa ad iperreattività del sistema nervoso autonomo. L’entità del dolore acuto è correlata alla gravità del danno tissutale o al trauma (Mercadante, 2005); - il dolore è de nito “cronico” quando ha una durata superiore ai tre mesi e comporta cambiamenti nella vita propria e di relazione del paziente (Becker et al., 1997; Gureje et al., 1998). Quando il dolore da acuto si trasforma in cronico perde la sua originaria funzione di allarme incidendo negativamente sul benessere e sulla qualità di vita della persona che ne è a etta.

La scienza medica suddivide il dolore anche in “specifico” e “aspecifico”. Il “dolore specifico”, a sua volta, si divide in:

- “Dolore nocicettivo”: che deriva da un danno reale o potenziale di tessuto non-neurale, dovuto all’attivazione dei nocicettori. Il termine è usato per descrivere il dolore che si verifica con un sistema nervoso somatosensoriale normalmente funzionante in contrasto con la funzione alterata di questo sistema come abbiamo nel dolore neuropatico. (International Association for the Study of Pain IASP);

- “Dolore Neuropatico”: che consiste nel dolore causato da una lesione o malattia del sistema nervoso somatosensoriale. Il dolore neuropatico è una descrizione clinica (e non una diagnosi) che richiede una lesione dimostrabile o di una malattia che soddisfa i criteri diagnostici stabiliti neurologici. Il termine “lesione” è comunemente usato quando le indagini diagnostiche per immagini (ad esempio, neurofisiologia, biopsie, test di laboratorio) rivelano una anomalia o quando c’è un trauma evidente. Il termine “malattia” viene applicato quando la causa della lesione è nota (ad esempio ictus, vasculite, diabete mellito, anomalia

genetica). “Somatosensoriale” si riferisce alle informazioni derivanti dal corpo (inclusi gli organi viscerali), piuttosto che alle informazioni derivanti dal mondo esterno (per esempio vista, udito, l’olfatto). La presenza di sintomi o segni (ad esempio dolore evocato al tatto) da sola non giusti ca l’uso del termine “neuropatico”. E’ comune, nell’ambito delle indagini sul dolore neuropatico, che i test diagnostici possano produrre dati non conclusivi o addirittura incoerenti. In tali casi, il giudizio clinico è necessario per semplificare l’insieme dei risultati in un paziente riguardo ad una presunta diagnosi. (IASP).

L’essere umano ha una mente, quindi, possiede la capacità di pensare e di attribuire valore e significato alle cose che gli accadono. Questa capacità influenza il modo in cui ci comportiamo e quello in cui proviamo emozioni, così accade anche nel “dolore”, dove alcuni modi disfunzionali di pensare possono rappresentare fattori di mantenimento del dolore e contribuire al suo perpetuarsi.

Diverse sono le variabili cognitive che mediano la risposta di ogni individuo allo stimolo doloroso, l’impotenza appresa (sensazione che i propri sforzi non hanno alcun e etto sull’ambiente) ed uno stile di coping passivo correlano in modo positivo con il livello di dolore percepito e di disabilità (Samwel et al., 2006). Il filtro cognitivo che elabora la realtà in modo soggettivo ed è talmente rilevante nella percezione del dolore che quando questo viene letto come prova di un ulteriore danno e non come parte di un problema stabile che può essere risolto, avremo una maggiore percezione dolorosa a prescindere dal tipo di danno (Smith WB et al. 1998). Il dolore è un'esperienza complessa che si vive con il corpo e con la mente.

Spesso le parole “dolore” e “sofferenza” sono usate in modo intercambiabile. La scienza medica considera distintamente la nocicezione e il dolore. La nocicezione è il processo sensoriale che rileva e convoglia i segnali e le sensazioni di dolore innescati da una ferita, e li invia al cervello. Da qualche parte lungo questa via la nocicezione si trasforma in dolore, ma non sempre. Un chiaro esempio di nocicezione senza dolore è l’anestesia generale. In questo stato tutti i percorsi nocicettivi rimangono funzionanti ma non c’è dolore perché non c’è consapevolezza. D’altra parte, possiamo anche bloccare sia la nocicezione che il dolore con l’uso di un anestetico locale. In ne, può esserci dolore senza nocicezione ad esempio in alcuni casi di dolore dell’arto fantasma, dove il dolore ha origine nel cervello stesso in assenza di lesioni e segnali nei percorsi nocicettivi.

La ricerca scientifica sulla fisiologia del dolore, ha generalmente accertato che il dolore presuppone la coscienza. Sentire il dolore richiede almeno una qualche forma di coscienza, mentre la nocicezione è una qualsiasi risposta a stimoli dannosi. Pertanto, ci può essere dolore senza sofferenza come ad esempio negli atleti delle discipline di atletica, del ciclismo, del nuoto, del sollevamento di pesi, gli stessi percepiscono il dolore causato dall’affaticamento muscolare come segno dell’efficacia dell’esercizio, che permetterà loro di raggiungere dei risultati benefici.

Naturalmente, ci può essere “sofferenza” senza “dolore”. In realtà, la maggior parte della nostra sofferenza non ha nulla a che fare con il dolore. È indotta da emozioni negative come tristezza, vergogna o colpa, o da situazioni come privazione della libertà, solitudine, angoscia, depressione, rifiuto sociale, oppressione, ecc. La sofferenza non è una semplice sensazione, come il dolore, né è un’emozione, come la tristezza o la paura, esso è uno stato che comprende tutta la nostra mente, che è fatta non solo di emozioni negative ma anche di pensieri, credenze e qualità della nostra stessa coscienza. La sofferenza, come il suo opposto, la felicità, è uno stato dell’essere.(R. Menotti).

Va evidenziato che nel 2010 è stata emanata la Legge 15/03/2010 n. 38 concernente “Disposizioni per garantire l'accesso alle cure palliative e alla terapia del dolore” (Gazzetta Ufficiale n. 65 del 19 marzo 2010). Si tratta di una legge fortemente innovativa, che per la prima volta garantisce l’accesso alle cure palliative e alla terapia del dolore da parte del malato, nell’ambito dei livelli essenziali di assistenza, al ne di assicurare il rispetto della dignità e dell’autonomia della persona umana, il bisogno di salute, l’equità nell’accesso all’assistenza, la qualità delle cure e la loro appropriatezza riguardo alle specifiche esigenze. La legge, tra le prime in Europa, prevede la “...rilevazione del dolore all’interno della cartella clinica, nelle sezioni medica ed infermieristica, in uso presso tutte le strutture sanitarie, devono essere riportati le caratteristiche del dolore rilevato e della sua evoluzione nel corso del ricovero, nonché la tecnica antalgica e i farmaci utilizzati, i relativi dosaggi e il risultato antalgico conseguito...”.

In sostanza il “Dolore”, può essere rilevato, monitorato e curato, e ciò permetterebbe in campo giuridico anche una diversa valutazione del danno non patrimoniale.

Dopo aver riportato sinteticamente quello che la scienza medica considera come “Dolore” e “Sofferenza”, ritorniamo alla sentenza della Cassazione del 2019, che ha riconosciuto nell’ambito del risarcimento dei danni non patrimoniali: “...il risarcimento del danno da conseguenze “ordinarie”, e cioè quelle che subirebbe qualunque soggetto in condizioni analoghe, è a dato a meccanismi tabellari, meccanismi uniformi a mezzo dei quali valutare la liquidazione del danno non patrimoniale, con la possibilità di aumentare la misura standard del risarcimento...nella sua componente dinamico-relazionale, in presenza di conseguenze dannose del tutto anomale, eccezionali e a atto peculiari...“. Il giudice, quindi, dovrebbe liquidare il danno forfettariamente attraverso i meccanismi tabellari, secondo conseguenze ordinarie che subirebbe normalmente qualsiasi vittima di analoghe lesioni, per poi procedere alla “personalizzazione” dell’ammontare del danno, valorizzando le circostanze “peculiari” del caso di specie, che giustificano una differente e individuale considerazione monetaria.

Sostanzialmente il giudice, in presenza di danni alla persona conseguenti alla lesione di un interesse costituzionalmente protetto, dovrà necessariamente valutare sia le conseguenze subite dal danneggiato nella sua sfera morale che quelle incidenti sul piano dinamico-relazionale della sua vita, e quindi, risarcire distintamente il “danno morale” e il “danno esistenziale”, considerando all’interno dell’”involucro” dei “Danni Morali”, l’incidenza della “sofferenza” e del “dolore” subiti, che variano da persona a persona e che permettono di “personalizzare” e ristabilire quell’equilibrio tra l’ammontare del risarcimento e i danni subiti dalla persona, così come richiamato dalle norme contenute nel nostro Ordinamento Giuridico.

Concludo con le parole pronunciate da Aristotele sul “Dolore”: “Il saggio cerca l’assenza di dolore, non il piacere”.