Pubblica amministrazione - Pubblica amministrazione -  Alceste Santuari - 05/11/2020

Società in house e regole di mercato – Corte cost. 100/20, Cons. St. 5237/20 e 6460/20

Come è noto, la questione relativa ai servizi pubblici locali nel nostro ordinamento è complessa, contraddittoria, divisiva e, non ultimo, foriera di interpretazioni che non sempre contribuiscono a renderla chiara.

In estrema sintesi, si può affermare che, nonostante l’approvazione del TUSP (Testo unico sulle società a partecipazione pubblica – d. lgs. n. 175/2016), la materia oscilli (ancora) tra coerenza con il principio della libertà di concorrenza e l’autonomia decisionale e organizzativa degli enti locali.

Spesso si ritiene (a torto) che soltanto il principio di concorrenza affermi la coerenza delle disposizioni normative con le regole comunitarie. Al contrario, si dimentica di ricordare che anche l’autonomia decisionale e, quindi, la discrezionalità amministrativa riconosciuta in capo agli enti locali in materia di forme giuridiche attraverso cui gestire i servizi di interesse generale ha un proprio riferimento nell’ordinamento giuridico eurounitario. Si pensi, per citare un esempio, all’art. 1, comma 4, Direttiva 2014/24/UE, che riconosce in capo alle autorità nazionali (e locali) la libertà di decidere in quale modo i servizi di interesse generale debbano essere gestiti e finanziati.

Nonostante questa facoltà, la giurisprudenza costituzionale e amministrativa ha ritenuto che le regole del mercato debbano riconoscersi come intrinsecamente prevalenti sull’autonomia degli enti pubblici, sui quali grava non soltanto l’obbligo di motivazione rafforzata quando decidano di non ricorrere al mercato, ma anche quello di dotarsi di strumenti di controllo e verifica dei servizi, quando gestiti a mezzo di società private, che assicuri che le regole del mercato non risultino eluse.

Con la sentenza n. 100 del 27 maggio 2020, la Corte costituzionale ha affermato che quando un ente locale decida di ricorrere al modello dell’in house providing per la gestione di un servizio pubblico locale a rilevanza economica, tale decisione deve essere motivata ai sensi dell’art. 192, comma 2, del Codice dei contratti pubblici (d. lgs. n. 50/2016). Secondo il Giudice delle leggi, l’obbligo di motivazione sulle ragioni del mancato ricorso al mercato risponde agli interessi costituzionalmente tutelati della trasparenza amministrativa e della tutela della concorrenza. Non solo: la sentenza de qua riconosce conferma che i singoli Stati nazionali possono legittimamente operare delle scelte pro-concorrenziali anche adottando misure che non sono richieste nel diritto eurounitario.

Il Consiglio di Stato, Sez. V, con sentenza 26 agosto 2020, n. 5237 ha ribadito che l’efficienza può essere assicurata soltanto dal ricorso al mercato, anche nel settore idrico. Il caso riguardava la richiesta di un comune di gestire il servizio idrico in autonomia (attraverso la propria società in house) senza quindi necessità di aderire alla forma gestoria disposta dall’Ufficio d’Ambito territorialmente competente (nella fattispecie, una società mista pubblico-privata). I giudici di Palazzo Spada hanno rigettato questa richiesta, segnalando che la gestione autonoma è disposizione derogatoria ed eccezionale e che come tale non può subire estensioni. La sezione del Consiglio di Stato ha dunque censurato la possibilità di gestire il servizio idrico “in proprio” atteso che esso non rispetterebbe i canoni dell’efficienza, assicurati, al contrario, da una gestione unitaria a livello di bacino.

Da ultimo, si segnala la sentenza del Consiglio di Stato (sez. V) del 26 ottobre 2020 n. 6460, con la quale i giudici di Palazzo Spada hanno confermato che il modello dell’in house providing per essere tale deve rispettare alcune condizioni giuridico-organizzative interne che permettano (sempre) agli enti locali soci di assicurare un efficace controllo analogo congiunto. A questo riguardo, il Consiglio di Stato ha confermato che il controllo analogo la condivisione del potere di eterodirezione o, più precisamente, l’esercizio “congiunto” dell’“influenza determinante sia sugli obiettivi strategici che sulle decisioni significative della società controllata” (art. 2, lett. c e d d.lgs 175/16). Per raggiungere questo obiettivo, nelle società a partecipazione pubblica (nel caso di specie si trattava di una società per azioni) gli statuti devono indicare gli istituti giuridici (di diritto privato) idonei a garantire che ciascun Ente, insieme a tutti gli altri soci della società in house, sia effettivamente in grado di controllare ed orientare l’attività della società controllata, e che abbia la possibilità di influenzare concretamente ed in maniera determinante sia gli obiettivi strategici che le decisioni importanti della società, nonché di determinare la dipendenza dell’affidatario diretto in tema di strategie e politiche aziendali per quanto concerne ogni aspetto della organizzazione e gestione del servizio del proprio territorio di riferimento.

Gli enti pubblici soci devono quindi poter disporre di sedi opportune in cui in forma congiunta possano concordare previamente le determinazioni da trasmettere agli organi di amministrazione della società che, pertanto, assumono la forma di determinazioni vincolanti per gli organi amministrativi un organo assembleare speciale.

Il Consiglio di Stato ha precisato altresì che la possibilità di costituire degli organi speciali non è inficiata dal divieto, posto dall’art. 11, comma 9, lett. d) d.lgs. n. 175 del 2016, per gli statuti delle società a controllo pubblico di “istituire organi diversi da quelli previsti dalle norme generali in tema di società”.

Infine, merita segnalare che i giudici di Palazzo Spada hanno affrontato anche il tema della motivazione dell’affidamento. Al riguardo, nella sentenza i giudici ricordano che il Supremo Consesso Amministrativo, con ordinanza 293/2016, aveva rimesso al vaglio della Corte di Giustizia la conformità al diritto eurounitario, e, segnatamente al principio di libera amministrazione delle autorità pubbliche e al principio di sostanziale equivalenza tra le diverse modalità di affidamento e di gestione dei servizi di interesse della amministrazioni pubbliche, delle disposizioni che collocano gli affidamenti in house su di un piano subordinato ed eccezionale rispetto agli affidamenti tramite gara in quanto consentiti a condizione che sia dimostrato il fallimento del mercato rilevante e, comunque, previa esposizione di una specifica motivazione circa i benefici per la collettività connessi all’affidamento in house.

La Corte di Giustizia, nella sentenza 6 febbraio 2020 cause C-89/19 e C-91/19, ha ribadito che la direttiva 2014/14 riconosce il principio della libera organizzazione della prestazione dei servizi, per il quale le autorità nazionali possono decidere liberamente quale sia il modo migliore per gestire la prestazione dei servizi al fine di garantire un elevato livello di qualità, sicurezza e accessibilità, così come la parità di trattamento e la promozione dell’accesso universale e dei diritti dell’utenza nei servizi pubblici (par. 36 che richiama la sentenza 3 ottobre 2019 causa C-285/18 Irgita). I giudici di Lussemburgo hanno altresì evidenziato che tale libertà non è, però, illimitata, in quanto va esercitata nel rispetto delle regole fondamentali del TFUE - Trattato sul funzionamento dell’Unione europea e, in particolare, della libera circolazione delle merci, della libertà di stabilimento e della libera prestazione dei servizi (oltre che dei principi che ne derivano come la parità di trattamento, il divieto di discriminazione, il mutuo riconoscimento, la proporzionalità e la trasparenza, par. 37). La conclusione cui è giunta la Corte è che gli Stati membri sono autorizzati a subordinare la conclusione di una “operazione interna” per la prestazione di un servizio (tra cui, appunto, l’affidamento in house) “all’impossibilità di indire una gara d’appalto e, in ogni caso, alla dimostrazione da parte dell’amministrazione aggiudicatrice, dei vantaggi per la collettività specificatamente connessi al ricorso all’operazione interna”.

Alla luce del quadro normativo ed interpretativo sopra descritto, il Consiglio di Stato ha dunque ribadito che il ricorso all’affidamento in house del sevizio deve considerarsi in posizione subalterna all’affidamento del servizio stesso mediante gara pubblica per essere imposto all’amministrazione aggiudicatrice che a quello intenda ricorrere un onere motivazionale rafforzato, quale si ricava dal combinato disposto dell’art. 192, comma 2, d.lgs. n. 50 del 2018 e dall’art. 34, comma 20, d.l. n. 179 del 2012.

Detto onere motivazionale consiste nell’esporre le ragioni di preferenza per l’affidamento in house rispetto al ricorso all’evidenza pubblica in punto di convenienza economica, di efficienza e qualità del servizio, così esplicitando le ragioni dell’esclusione del ricorso al mercato, e, di seguito, i benefici per la collettività, di modo che ne sia possibile il sindacato in termini di ragionevolezza, logicità e travisamento dei fatti.

Se da un lato, l’interpretazione giurisprudenziale può essere letta come contributo alla chiarezza del quadro normativo ed operativo in cui gli enti locali sono chiamati ad operare, dall’altro, non può negarsi che la subalternità del modello dell’in house providing rispetto alle procedure di mercato smentisce una lettura (peraltro già confermata dal medesimo Consiglio di Stato nell’ordinanza n. 138/2019) che riteneva le due modalità equiordinate.

La sentenza de qua, in ultima analisi, segna un punto a favore del mercato rispetto alla libertà di autonoma decisione degli enti locali in ordine alle forme giuridiche ritenute più idonee per conseguire finalità di pubblica utilità. In un momento storico, come quello che stiamo vivendo, in cui, inter alia, si richiedono maggiori sforzi di regia e coordinamento in capo agli enti pubblici, ritenere che le regole del mercato – anche alla luce di taluni esempi non proprio edificanti – siano sempre “migliori” della gestione pubblica sembra quasi una forzatura.