-Intervento perito e difetto d'informazione, quale danno?

-Può un intervento essere nell'interesse del paziente se il consenso sia viziato?

-Le categorie di danno risarcibile

E' tra le letture che non si dimenticano quella della sentenza del 12.06.2015 n. 12205, relatore dott. Raffaele Frasca, in materia di violazione del principio del consenso informato ed individuazione dei suoi netti profili risarcitori.

Si innesta, è bene precisarlo, nel solco che fu già, espressamente, della 21748 del 2007 e quindi della 2847 del 2010, chiarendone però, a chi non avesse ancora inteso (e pare che le corti di merito spesso siano latitanti), alcuni aspetti che nonostante l'allora chiara svolta della Suprema Corte paiono essere passati, per certi versi, inosservati.

Affranca, speriamo definitivamente, il panorama dottrinale degli argomenti contrari alla inviolabilità del diritto del paziente ad autodeterminarsi da alcune teorie che, così come tentarono di giustificare il crimine commesso dai sanitari del San Raffaele (quando un testimone di Geova renitente alle trasfusioni, fu legato al letto e gli fu letteralmente comminata la trasfusione, causandone uno shock che lo portò a morte) perorano il perseguimento di un'ipotetica esigenza di cura suggerita dalla scienza medica che avrebbe addirittura l'effetto, dirompente, di poter valicare la volontà del paziente a condizione d'essere "praticata nel suo interesse".

Il punto è che non esiste un trattamento praticato nell'interesse del paziente che, al contempo, possa prescindere o addirittura essere contrario alla sua volontà, poiché, come ben chiarito già nelle precedenti richiamate pronunce ed in quella oggi in commento, in gioco vi è la libertà di autodeterminazione dell'individuo, che può orientarlo anche a rifiutare la cura, ovvero a posticiparla tollerando le conseguenze della patologia, sulla scorta di scelte che solo a lui è dato di compiere ed a nessuno è consentito violare.

Non ci sono scuse, sembra voler ricordare la Suprema Corte, quando in gioco v'è il diritto del paziente all'autodeterminazione consapevole alla cura, poiché ogni teoria che si contrapponga all'inviolabilità del principio sopra enunciato si ispira ad una paternalistica visione del diritto alla salute, ed alla libertà, che sembra strizzare l'occhio ad esigenze di "salute collettiva" per perseguire la quale sarebbero giustificate anche scelte che prescindano dalla volontà del singolo soggetto.

Ma un conto è l'indicazione terapeutica, altra è invece l'indicazione esistenziale: la prima può definirsi anche appropriatezza, ed ha a che fare solo ed esclusivamente con la previsione che la scienza medica è in grado di fare, dinnanzi ad una patologia, suggerendo trattamenti per l'appunto indicati in astratto; la seconda è invece quella che attiene alle scelte che solo al paziente spettano, anche ove appaiano contrarie a ciò che una presunta maggioranza riterrebbe opportuno, quand'anche siano in grado di impedirgli di usufruire dei vantaggi che la scienza medica proponga, poiché nessuno, tranne i casi eccezionali di trattamenti sanitari obbligatori e le condizioni estreme di urgenza, può decidere in suo luogo.

Ed il caso di specie ben si presta ad applicare detti principi, ed a bacchettare i contorti ragionamenti che prima il Tribunale poi la Corte d'appello di Chieti hanno utilizzato per respingere le domande innanzi a loro avanzate.

Il paziente nel caso di specie lamenta di non essere stato correttamente informato in ordine al suo quadro clinico, e di non aver quindi potuto esprime un consenso veramente informato al trattamento, che si è rivelato, successivamente alla sua esecuzione, assai più impegnativo e addirittura demolitivo rispetto a quello inizialmente programmato, ed addirittura, secondo accertamenti successivamente eseguiti, in parte inutile per parziale errata diagnosi. Nonostante i sanitari si premuniscano di far firmare al paziente una sorta di generica liberatoria secondo la quale questi consentiva loro di modificare l'intervento qualora si fosse reso necessario, avanza richiesta di risarcimento che come detto trova negli argomenti delle Corti di merito puntuale reiezione.

In sintesi l'argomento, che fa proprio improvvidamente anche la Corte d'Appello, poi pesantemente stigmatizzato dalla Corte di Cassazione, giunge a considerare irrilevante il consenso del paziente a fronte di un'indicazione terapeutica definita assolutamente obbligata (ma l'obbligo può trovare o occasione solamente nei trattamenti sanitari per l'appunto obbligatori, per diamine!), per un verso e, per l'altro, grazie al pseudo consenso che il paziente avrebbe espresso in quell'addendum con il quale gli veniva abusivamente chiesto un preventivo consenso anche ad una modifica dell'intervento qualora ve ne fosse stata dai sanitari rilevata la necessità.

Per la Corte d'Appello, in altre parole, non vi sarebbe alcun danno alla libertà di autodeterminazione del paziente allorché il medico, pur senza previa acquisizione del consenso informato, esegua correttamente (rectius in modo perito) l'intervento chirurgico, che ex ante appaia indicato e ex post si riveli anche risolutivo della patologia.

Tantomeno un danno, sembra voler dire la Corte d'Appello, può esserci quando il trattamento si riveli "utile" per paziente.

Si tratta di argomenti che, come peraltro ha modo di notare nella pronuncia in commento pure la Suprema Corte, trovano alimento in un'errata, per non dire capovolta, centralità del dovere contrattuale di informare il paziente e dell'inviolabilità del suo diritto all'autodeterminazione consapevole, confondendo quella che sono solito definire indicazione terapeutica con quella invece che appello esistenziale, e quindi la libera e consapevole volontà del paziente con quella che il medico ritenga debba essere la sua scelta.

Per illustrare la contraddittoria motivazione della Corte d'Appello la Corte di Cassazione pur richiamando i principi già enucleati dai precedenti che ho più sopra ricordato, offre alla Corte di merito una lezione in materia d'individuazione del danno-evento e del danno-conseguenza in materia di violazione del principio del consenso, ricordando che il cosiddetto danno-evento consiste già nello stesso estrinsecarsi del trattamento sulla persona del paziente senza previa acquisizione del consenso e che il danno conseguenza, di cui all'art. 1223 cod. civ., è rappresentato dall'effetto pregiudizievole che la mancata acquisizione del consenso inevitabilmente produce nella sfera personale del paziente.

Riflette quindi la Corte di Cassazione sulle plurime occasioni di pregiudizio, offrendone un'articolazione dell'ipotesi che può essere, a modo di vedere di chi scrive, ancor più ordinata facendo riferimento ad alcune categorie che ho promosso nei miei precedenti studi, e che trovano qui chiara conferma ed occasione per essere richiamate.

La prima è quella del "se curare", che allude alla scelta fondamentale, e di pari dignità, che deve essere riconosciuta al paziente e che consiste nell'alternativa tra la manifestazione del consenso ovvero del dissenso alla cura; ma le chance di scelta del paziente non si esauriscono in dette secche alternative poiché il paziente può voler semplicemente posticipare l'intervento, una volta conosciute la sua reale consistenza ed il potenziale pregiudizio che ne può seguire ove emergano complicanze, e può anche volerlo assentire ma in un'altra struttura, magari a maggior specializzazione. A soddisfazione di tali ipotesi è preposta l'altra categoria, che ho denominato del "quando curare".

Non si tratta quindi solo di valorizzare -come avviene di consueto- la possibilità del paziente di negare il trattamento, ma si tratta invece di andare ben oltre, e di rispettare integralmente l'orizzonte esistenziale del paziente (riassunto in quella che appello "indicazione esistenziale" che si contrappone a quella -dolo- "terapeutica") che contempla e rispetta la chance di non solo di posticipare l'intervento ad un momento della vita personale e professionale che sia in gradi di meglio accogliere le potenziali complicanze, ma anche quello di riflettere e determinarsi successivamente a rivolgersi altrove, ad un altro medico, ad una struttura che garantisca maggior specializzazione.

Le tre ipotesi quindi che la Corte di Cassazione tiene in considerazione:

a) "restare nelle condizioni in cui si trova,

b) "determinarsi successivamente ed eventualmente all'intervento;

c) "rivolgersi altrove";

sono più precisamente spiegate e più favorevolmente richiamabili alla memoria facendo ricorso alle categorie del "se curare" e "quando curare".

Tali danni conseguenza appartengano, in specie dopo i chiarimenti della 2847 del 2010, a quello che definisco il danno da difetto d'informazione "puro", ossia il danno non patrimoniale soprattutto di tipo morale ed esistenziale, che discende normalmente dalla violazione della libertà del paziente all'autodeterminazione e che, oltre ad essere spiegato attraverso le categorie del "se curare" e "quando curare", trova massima e tipica (secondo la 2847 del 2010) l'occasione di manifestarsi nella sofferenza dovuta alla contrazione della libertà di disporre di sé.

L'altra ipotesi di pregiudizio può invece essere richiamata nella categoria che definisco invece del danno da difetto d'informazione "funzionale", volendo alludere con tale etichetta al pregiudizio non patrimoniale, di tipo biologico, che consiste invece in quelle conseguenze che il paziente subisce a livello psicofisico a causa di un trattamento, per esempio, maggiormente demolitivo rispetto a quello programmato o comunque a quello che gli è stato descritto; attiene quindi a tutte le ripercussioni che dal punto di vista medico legale sono nesso di causa con il trattamento e che spesso, genericamente, vengono definite anche complicanze.

Ed a tale seconda categoria, quella del cosiddetto danno da difetto d'informazione funzionale, che la 2847 del 2010 ha posto la condizione che il paziente dimostri, in presenza di intervento perito, le cui complicanze però sono state taciute, che se correttamente informato, non avrebbe prestato il proprio consenso.

Tale prova, beninteso, è assai ardua da confezionare, e pur tuttavia non estingue del tutto le ipotesi che possono consentire il risarcimento del danno come invece spesso si legge negli atti di citazione e nelle sentenze di merito.

L'esigenza, che la 2847 ha manifestato, nel dubbio tra le tesi allora in discussione, è quella di ancorare correttamente la conseguenza pregiudizievole (complicanze) al trattamento, sostenendo che in difetto di prova che il paziente non avrebbe prestato il consenso viene meno il nesso di causa tra il trattamento perito e le conseguenze taciute.

Ma l'applicazione di tale principio non deve portare ad effetti eccessivamente rigidi: non è necessario che il paziente dimostri che avrebbe negato in senso assoluto il trattamento (categoria del "se curare"), ma anche che lo avrebbe negato in quelle condizioni, di tempo e di luogo ("categoria del "quando curare"). La pronuncia in commento conferma quindi la validità della categoria del "quando curare" nella misura in cui non si arresta alla constatazione della semplice alternativa tra assenso e dissenso ma pure della possibilità di spostare nel tempo il trattamento sia perché meglio si acconci al programma esistenziale del paziente sia per consentirgli di sottoporvisi ma in un altra struttura che garantisca maggior specializzazione.

E' di tale ultima ipotesi che la 2847/2010 -almeno apparentemente- non ha tenuto conto, e che la sentenza in argomento contribuisce invece a riportare all'attenzione dell'interprete.

Ma torniamo agli argomenti che sottolineano la corretta ricostruzione del danno da difetto d'informazione puro: la Corte chiarisce come le ragioni che debbano determinare a tenere in considerazione tale maggior danno si possano trarre anche dal notorio, dalla presunzione, poiché è chiaro che sarà maggiore il danno che subirà un paziente, quando si troverà " a sorpresa" a dover fare i conti con complicanze che gli sono state taciute, e che a nulla varrà sostenere che l'intervento fosse indicato (appropiatezza) né che gli sia stato utile (l'utilità la deve affermare il paziente e non il medico) né che non avrebbe avuto altra scelta, perché la scelta, personalissima, non va compressa da alcuno e non può ritenersi prevedibile in termini obiettivi.

Nè infine potrà mai sostenersi, nemmeno facendo ricorso alla cosiddetta compensatio lucri cum damno, che il danno patito si compenserebbe con la presunta utilità dell'intervento poiché tale presunta utilità non è idonea in alcun modo a compensare un danno, che peraltro si proietta su distretti ben diverse che sono per definizione inviolabili e non suscettibili di giochi di compensazione operati dal debitore della prestazione.

Da ultimo la Corte di cassazione smonta anche gli argomenti della Corte d'Appello riferiti alla presunta estensione del consenso del paziente anche all'eventuale mutamento di programma del trattamento terapeutico, al quale si sarebbe determinato sottoscrivendo la generica clausola secondo la quale aderiva ad ipotesi di mutamento che i medici avrebbero ritenute necessarie. Lo annotino i spesso fantasiosi autori dei moduli di consenso informato (o meglio "informato").

Tale manifestazione scritta di consenso viene definita assolutamente indeterminata e del tutto inidonea ad assumere il carattere di una dichiarazione di consapevole consenso informato; tale indeterminatezza, inevitabilmente, investe anche l'aggettivo "necessario" riferito all'eventuale ulteriore trattamento, poiché la necessità è concetto assolutamente indeterminato, il cui contenuto non può essere sciolto con ricorso esclusivo al concetto della indicazione terapeutica (appropiatezza), ma ben può essere addirittura capovolto, facendo ricorso alla categoria dell'indicazione esistenziale, poiché solo al paziente, il cui orizzonte di interessi, diritti, inclinazioni, va esplorato, può illustrare il suo percorso esistenziale ed adattarvi le proprie scelte.

Nè, infine, sussistevano motivi di urgenza, tali da poter giustificare la mancata ricezione del preventivo consenso e legittimare quindi il trattamento sanitario.

E' una pronuncia che sembra voler ricordare, anche ai magistrati di merito, che non ci sono più scuse per evitare di aderire alla ricostruzione sistematica corretta del dovere d'informare e delle ripercussioni che cagiona la sua violazione ed alle quali sono ormai chiaramente ricollegati, anche dinanzi ad un trattamento perito, precisi percorsi di riparazione.