Malpractice medica - Colpevolezza, causalità -  Luca Tortora - 01/10/2019

Responsabilità medica: il nesso di causalità materiale e quello giuridico

La Legge Gelli – Bianco ( legge n. 24/2017) ha “normativizzato” la natura contrattuale della responsabilità civile della struttura sanitaria, anche quando si avvalga di esercenti la professione sanitaria, per l’inadempimento doloso o colposo nello svolgimento dell’attività medico-sanitaria.  Il titolo (“Responsabilità civile della struttura e dell'esercente la professione sanitaria”) dell’art. 7 della legge 24/2017  richiama la differenza esistente tra la responsabilità civile contrattuale della struttura nei primi due commi della norma e la responsabilità extracontrattuale del personale medico nei successivi due.
L’art 7, comma 1 e 2, della legge n. 24/2017 così recita:”1.  La struttura sanitaria o sociosanitaria pubblica o privata che, nell'adempimento della propria obbligazione, si avvalga dell'opera di esercenti la professione sanitaria, anche se scelti dal paziente e ancorché non dipendenti della struttura stessa, risponde, ai sensi degli articoli 1218 e 1228 del codice civile, delle loro condotte dolose o colpose. 2.  La disposizione di cui al comma 1 si applica anche alle prestazioni sanitarie svolte in regime di libera professione intramuraria ovvero nell'ambito di attività di sperimentazione e di ricerca clinica ovvero in regime di convenzione con il Servizio sanitario nazionale nonché attraverso la telemedicina”.
Precedentemente alla legge 24/2017, la natura contrattuale della responsabilità civile della struttura medica era pur sempre riconosciuta dalla dottrina e dalla giurisprudenza  in virtù della sussistenza della teoria del “contatto sociale qualificato”. Il sanitario era titolare di un obbligo di protezione nei confronti del paziente, il che imponeva allo stesso di tenere condotte attive per tutelare il bene salute, tra l’altro costituzionalmente garantito.  La responsabilità di natura contrattuale dell’esercente la professione sanitaria non trovava riscontro in un contratto bensì nel contatto sociale qualificato; l’inadempimento dell’obbligo di protezione  a carico del medico  costituiva la fonte del diritto al risarcimento dei danni eventualmente patito dal paziente. Il riconoscimento normativo della natura contrattuale della responsabilità medica significa applicare specifiche regole sul riparto dell’onere della prova ex art. 2697 c.c.v. tra il danneggiato/paziente e la struttura sanitaria. “In tema di colpa medica”,  l'attore è tenuto a provare l'esistenza del contratto, allegare l'insorgenza o l'aggravamento della patologia e l'inadempimento qualificato del debitore, astrattamente idoneo a provocare, quale causa o concausa efficiente, secondo il criterio del “più probabile che non”,  il danno lamentato, mentre ha solo l'onere di allegare, ma non di provare, la colpa del medico. Rimane a carico del medico convenuto dimostrare che tale inadempimento non vi è stato, ovvero che, pur esistendo, esso non è stato causa del danno lamentato.
In materia di responsabilità medica, la previsione normativa di cui all’art. 1218 c.c. solleva, quindi, il danneggiato - creditore della prestazione sanitaria che si afferma non adempiuta  dall'onere di provare la colpa del debitore, ma non dall'onere di provare il nesso di causa tra la condotta del debitore e il danno di cui domanda il risarcimento.
Cio’ che si vuole affermare è che all’attore spetta di provare sia il nesso di causalità materiale che quello giuridico; entrambi fanno parte della fattispecie costitutiva della responsabilità risarcitoria della struttura sanitaria; è onere del danneggiato allegare e provare che l’esecuzione delle cure mediche ha condotto all’evento dannoso (inteso come insorgenza di una patologia  o aggravamento delle condizioni di salute) e che da quell’evento sia quindi scaturito un danno patrimoniale e/o non patrimoniale; alla struttura sanitaria incombe l’onere di provare la fattispecie estintiva dell’obbligazione intesa come insorgenza (o aggravamento) della patologia come non dipendente da fatto imputabile al sanitario ma dipendente da un evento eccezionale e imprevedibile e non superabile con l’adeguata diligenza (cfr. art. 1176 c.c. e 1256 c.c.).
La giurisprudenza di legittimità ha, ormai, enunciato in maniera chiara ed inequivocabile tali principi: “In limine", tuttavia, occorre rammentare quali siano i principi - reiteratamente - affermati da questa Corte in tema di responsabilità per attività medico-chirurgica. In particolare, si è sancito che, nei giudizi risarcitori da responsabilità sanitaria, si delinea "un duplice ciclo causale, l'uno relativo all'evento dannoso, a monte, l'altro relativo all'impossibilità di adempiere, a valle. Il primo, quello relativo all'evento dannoso, deve essere provato dal creditore/danneggiato, il secondo, relativo alla possibilità di adempiere, deve essere provato dal debitore/danneggiante. Mentre il creditore deve provare il nesso di causalità fra l'insorgenza (o l'aggravamento) della patologia e la condotta del sanitario (fatto costitutivo del diritto), il debitore deve provare che una causa imprevedibile ed inevitabile ha reso impossibile la prestazione (fatto estintivo del diritto)" (così, in motivazione, tra le altre, Cass. Sez. 3, sent. 26 luglio 2017, n. 18392, Rv. 645164-01)( in Corte di Cassazione ordinanza 26 febbraio 2019 n. 5487)  ed ancora “E' opportuno precisare, anche quale punto di riferimento per il giudice del rinvio, che la nozione di causalità nell'ambito della responsabilità civile ha subito un progressivo allontanamento dai principi della giurisprudenza penale che ponevano al centro della regola causale gli artt. 40 e 41 c.p., quali disposizioni di applicazione universale. Dopo la decisione delle S.U. di questa Corte (11 gennaio 2008, n. 576) l'illecito civile ha una struttura diversa da quello penale dove occorre accertare se la condotta umana abbia prodotto l'evento che costituisce il fatto-reato. In ambito di responsabilità civile, invece, tale verifica è insufficiente, poichè occorre accertare anche se da quella lesione sono derivate conseguenze pregiudizievoli. In sede civile, infatti, la lesione dell'interesse protetto non costituisce il danno, ma la causa del danno. Pertanto, in ambito civile occorre sostanzialmente accertare due nessi di causalità: quello tra la condotta illecita e la lesione dell'interesse e quello, successivo, tra la lesione dell'interesse e il danno risarcibile. La prima verifica attiene alla causalità materiale e trova disciplina negli artt. 40 e 41 c.p., mentre la seconda riguarda la causalità giuridica e si fonda sull'art. 1223 c.c. La causalità materiale o causalità fondativa è quella che fonda la responsabilità, mentre la causalità giuridica è quella descrittiva della responsabilità. Ove ricorra la prima è possibile parlare di illecito, ove sussista anche la seconda è configurabile anche il danno. E' pertanto necessario per l'accertamento dell'obbligo risarcitorio il positivo accertamento di entrambi i profili che riguardano la condotta, la lesione e il danno.
Per la causalità materiale, in ambito civilistico e sul piano della prova, opera il criterio della preponderanza dell'evidenza ovvero del "più probabile che non" (Cass. S.U. 11 gennaio 2008, n. 581) inteso sotto il profilo della probabilità anche logica, oltre che statistica.
Per la causalità giuridica che riguarda il rapporto dell'interesse leso dal fatto illecito e le conseguenze pregiudizievoli che ne sono derivate, occorre fare riferimento alla regola stabilita dall'art. 1223 c.c. che consente il risarcimento dei soli danni che siano conseguenza immediata e diretta dell'illecito. Il filtro dell'art. 1223 c.c. prevede la risarcibilità della sola causalità immediata e diretta, da valutare sulla base dei medesimi parametri della preponderanza dell'evidenza” (in Corte di cassazione sentenza 19.09.2019 n. 23328).
Il regime probatorio così delineato ha come “conseguenza” che una eventuale incertezza sulla causa del danno patito dal paziente, come anche quella ignota, è a carico dell’attore e che comporterà l’esito sfavorevole della causa. “Ne consegue, dunque, che "la causa incognita resta a carico dell'attore relativamente all'evento dannoso, resta a carico del convenuto relativamente alla possibilità di adempiere. Se, al termine dell'istruttoria, resti incerti la causa del danno o dell'impossibilità di adempiere, le conseguenze sfavorevoli in termini di onere della prova gravano rispettivamente sull'attore o sul convenuto. Il ciclo causale relativo alla possibilità di adempiere acquista rilievo solo ove risulti dimostrato il nesso causale fra evento dannoso e condotta del debitore. Solo una volta che il danneggiato abbia dimostrato che l'aggravamento della situazione patologica (o l'insorgenza di nuove patologie per effetto dell'intervento) è causalmente riconducibile alla condotta dei sanitari sorge per la struttura sanitaria l'onere di provare che l'inadempimento, fonte del pregiudizio lamentato dall'attore, è stato determinato da causa non imputabile" (così, nuovamente, Cass. Sez. 3, sent. n. 18392 del 2017, cit.; nello stesso senso anche Cass. Sez. 3, sent. 4 novembre 2017, n. 26824, non massimata; Cass. Sez. 3, sent. 7 dicembre 2017, n. 29315, Rv. 646653-01; Cass. Sez. 3, sent. 15 febbraio 2018, n. 3704, Rv. 647948-01; Cass. Sez. 3, ord., 23 ottobre 2018, n. 26700, Rv. 651166-01). Nel caso di specie, dunque, occorreva dimostrare - da parte degli eredi del paziente deceduto - che l'omissione addebitata ai sanitari sia stata "più probabilmente che non" la causa del decesso, ovvero, che l'intervento omesso (da intendersi, come meglio si dirà più avanti, non nella sola sottoposizione del paziente alla defibrillazione quel fatale giorno del (OMISSIS)) avrebbe "più probabilmente che non" scongiurato l'evento letale” (in Corte di Cassazione ordinanza 26 febbraio 2019 n. 5487).