Interessi protetti - Obbligazioni, contratti -  Riccardo Mazzon - 13/01/2021

Responsabilità contrattuale e danno risarcibile: la distinzione tra danno emergente e lucro cessante (mancato guadagno)

La regola secondo cui l'inadempimento - o l'inesatto adempimento dell'obbligazione contrattuale - costituisce di per sé un illecito, ma non obbliga l'inadempiente al risarcimento, se in concreto non ne è derivato un danno, ha portata generale - si veda, per un approfondimento, anche in relazione alla giurisprudenza qui citata, il trattato "Responsabilità contrattuale e danni risarcibili", Riccardo Mazzon, Giuffré 2019 -; così, anche nel caso di ritardo nella consegna di immobile conseguente all'inadempimento di incarico d'opera professionale (ad esempio, progettazione e direzione dei lavori di costruzione) il danno subito dal proprietario non può ritenersi sussistente "in re ipsa", atteso che tale concetto giunge ad identificare il danno con l'evento dannoso ed a configurare un vero e proprio danno punitivo, per il quale non vi è copertura normativa, ponendosi così in contrasto sia con l'insegnamento delle Sezioni Unite della S.C. (sent. n. 26972 del 2008) secondo il quale quel che rileva ai fini risarcitori è il danno-conseguenza, che deve essere allegato e provato, sia con l'ulteriore e più recente intervento nomofilattico (sent. n. 16601 del 2017) che ha riconosciuto la compatibilità del danno punitivo con l'ordinamento solo nel caso di espressa sua previsione normativa, in applicazione dell'art. 23 Cost.; ne consegue che sarà, anche qui, onere del proprietario provare di aver subito un'effettiva lesione del proprio patrimonio per non aver potuto locare l'immobile ovvero per aver perso l'occasione di venderlo a prezzo conveniente o per aver sofferto altre situazioni pregiudizievoli, con valutazione rimessa al giudice del merito, che può al riguardo avvalersi di presunzioni gravi, precise e concordanti, sulla base però di elementi indiziari (da allegare e provare da parte del preteso danneggiato), diversi dalla mera mancata disponibilità o godimento del bene, che possano sorreggere il convincimento sia dell'esistenza di tale danno-conseguenza, sia del suo collegamento causale con l'evento lesivo.

Quanto al c.d. danno emergente, si pensi ad esempio a come, nella vendita di immobili destinati ad abitazione, il venditore-costruttore abbia l'obbligo non solo di trasferire all'acquirente un fabbricato conforme all'atto amministrativo di assenso della costruzione e, dunque, idoneo ad ottenere l'agibilità prevista, ma anche di consegnargli il relativo certificato, curandone la richiesta e sostenendo le spese necessarie al rilascio: l'inadempimento di questa obbligazione è “ex se” foriero di danno emergente, perché costringe l'acquirente a provvedere in proprio, ovvero a ritenere l'immobile tal quale, cioè con un valore di scambio inferiore a quello che esso diversamente avrebbe, a prescindere dalla circostanza che il bene sia alienato o comunque destinato all'alienazione a terzi.

Quanto al c.d. lucro cessante - il danno patrimoniale da mancato guadagno -, concretandosi quest’ultimo nell’accrescimento patrimoniale effettivamente pregiudicato o impedito dall’inadempimento dell’obbligazione contrattuale, esso presuppone la prova, sia pure indiziaria, dell’utilità patrimoniale che il creditore avrebbe conseguito se l’obbligazione fosse stata adempiuta, esclusi solo i mancati guadagni meramente ipotetici perché dipendenti da condizioni incerte, sicché la sua liquidazione richiede un rigoroso giudizio di probabilità (e non di mera possibilità), che può essere equitativamente svolto in presenza di elementi certi offerti dalla parte non inadempiente, dai quali il giudice possa sillogisticamente desumere l’entità del danno subito: si pensi, ad esempio in tema di concorsi nel pubblico impiego privatizzato - dove l’approvazione della graduatoria costituisce un provvedimento terminale del procedimento concorsuale e atto negoziale di individuazione del contraente, discendendo per il partecipante, collocatosi in posizione utile, il diritto all’assunzione e, per l’amministrazione che ha indetto il concorso, l’obbligo soggetto al regime di cui all’art. 1218 c.c. – al caso di ritardata assunzione; in tal caso, spetta al vincitore del concorso il risarcimento del danno inteso quale mancato guadagno, ex art. 1223 c.c. (mancate retribuzioni che il partecipante al concorso non ha usufruito), salvo che l’ente pubblico dimostri che il ritardo è stato determinato da impossibilità della prestazione, derivante da causa ad esso non imputabile.

Si pensi, ulteriormente, in tema di responsabilità professionale del notaio, per tardiva trascrizione dell'atto di compravendita, a come il mancato guadagno derivante all'acquirente dall'impossibilità di rivendere il bene a terzi, per la presenza del vincolo ipotecario nel frattempo iscritto, non giustifica, di regola, un risarcimento a carico del notaio, non assumendo la mancata vendita carattere di definitività, sì da determinare un corrispondente, definitivo, depauperamento del patrimonio nel suo concreto valore, salvo il concorso di particolari fattori, quali mancato impiego del numerario in attività vantaggiose, impossibilità di realizzare in futuro lo stesso prezzo per il quale si è ricevuta offerta per effetto del mutamento di valori immobiliari, etc.; ancora, quanto alla circostanza che la vittima di un infortunio abbia, a guarigione avvenuta, mutato lavoro o mansioni, essa non è ritenuta, di per sé, sufficiente a ritenere provata la sussistenza d'un valido nesso causale tra la conseguente riduzione del reddito ed il danno alla persona, essendo onere del danneggiato allegare e provare, anche mediante presunzioni, che l'invalidità permanente abbia inciso, riducendola, sulla capacità di guadagno, potendo solo in tal caso la riduzione di reddito effettivamente percepito essere risarcita come lucro cessante.