Interessi protetti - Obbligazioni, contratti -  Riccardo Mazzon - 03/07/2020

Responsabilità contrattuale e danni risarcibili: differenze tra subappalto e cessione del contratto d'appalto

Per disposizione codicistica, l'appaltatore non può dare in subappalto l'esecuzione dell'opera o del servizio, se non è stato autorizzato dal committente: e neppure la disciplina del codice dei Contratti Pubblici permette di cogliere una diversità ontologica del potere permissivo, ove esercitato dal committente pubblico, rispetto a quello conferito dall’art. 1656 c.c., non risultando delineato dalla normativa di settore alcun ambito di discrezionalità amministrativa entro il quale procedere alla consueta ponderazione degli interessi in gioco; anche nel pubblico, dunque, a fronte della richiesta dell’appaltatore di poter affidare in subappalto parte dell’opera, il committente è chiamato anzitutto a verificare l’insussistenza dei divieti di legge e, in caso positivo, a decidere se l’esecuzione potrebbe trarre giovamento dal coinvolgimento di un’altra impresa - si veda, per un approfondimento, anche in relazione alla giurisprudenza qui citata, il trattato "Responsabilità contrattuale e danni risarcibili", Riccardo Mazzon, Giuffré 2019 -.

In ogni caso, la consapevolezza o anche il consenso (antecedente o successivo), espresso dal committente all'esecuzione, in tutto o in parte, delle opere in subappalto, valgono soltanto a rendere legittimo, ex art. 1656 c.c., il ricorso dell'appaltatore a tale modalità di esecuzione della propria prestazione e non anche ad instaurare alcun diretto rapporto tra committente e subappaltatore; con l’ovvia conseguenza che, in difetto di diversi accordi, il subappaltatore risponde della relativa esecuzione nei confronti del solo appaltatore e, correlativamente, solo verso quest'ultimo - e non anche nei confronti del committente -, può rivolgersi ai fini dell'adempimento delle obbligazioni, segnatamente di quelle di pagamento derivanti dal subcontratto in questione (e a tale principio non si sottrae l'esperimento dell'azione per il pagamento dell'indennizzo spettante all'appaltatore in caso di recesso del committente, di cui all'art. 1671 c.c., rivestendo anche quest'ultima natura contrattuale).

Diversamente, nel caso di cessione del contratto di appalto ex art. 1406 c.c. si verifica una successione a titolo particolare nella qualità di parte contraente di tal che si instaura un rapporto diretto tra committente-ceduto e cessionario; ed invero, pur essendo necessario, sia nel subappalto sia nella cessione di contratto, il consenso rispettivamente del creditore della prestazione e del ceduto (consenso che, peraltro, nel caso di subcontratto è esterno e ha la funzione di evitare che il comportamento del debitore costituisca inadempimento), la cessione del contratto è una fattispecie trilaterale con la quale ciascuna parte (cedente) può sostituire a sé un terzo (cessionario) nei rapporti derivanti da un contratto con prestazioni corrispettive, se queste non sono state ancora eseguite, purché il ceduto vi consenta: così, al fine di verificare se le parti abbiano inteso stipulare un contratto di appalto e di subappalto con il consenso del committente ai sensi dell'art. 1656 c.c. o una cessione del contratto ex art.1406 e ss. c.c., occorre interpretare la volontà comune delle parti, secondo i criteri di ermeneutica contrattuale ex art. 1362 e ss. c.c. quindi a prescindere dal "nomen iuris" attribuito dalle parti stesse all'accordo negoziale.

Anche qui, elemento naturale del contratto di subappalto (al pari del contratto di appalto) è quello dell'autonomia del subappaltatore nell'esecuzione delle opere affidategli dal subcommittente, con la conseguenza che la responsabilità del subappaltatore nei confronti dell'originario committente può essere affermata solo ed in quanto lo stesso, nell'esecuzione dell'opera, si sia discostato da quanto previsto nel contratto di subappalto; ne consegue che, in assenza di deroga pattizia a tale autonomia, il contratto di subappalto fa piena prova degli impegni assunti dal subappaltatore, per cui delle eventuali discordanze fra quanto stabilito nel contratto di appalto e quanto nel contratto di subappalto circa l'esecuzione dell'opera, è il subappaltante che deve rispondere nei confronti del committente; peraltro, l'appaltatore che, incaricato di eseguire lavorazioni pericolose per la loro natura, subappalti a terzi l'esecuzione di parte dei lavori oggetto del contratto di appalto, non può trasferire tutti gli obblighi collaterali del contratto di appalto sul subappaltatore, ancorché lo stesso debba considerarsi autonomo ed esperto, restando a suo carico i doveri protettivi e di sicurezza, il cui inadempimento rende configurabile a suo carico, ad esempio, la responsabilità di cui all'art. 2050 c.c., per gli eventuali danni riportati dal subappaltatore.